三步了解中国驰名商标的认定

驰名商标作为我国商标的最高境界集中反映了企业的商业信誉，已成为企业拓展与巩固市场的特殊力量。而且，驰名商标在法律上能获得比非驰名商标更多更广泛的特殊保护。因此，对驰名商标的认定就显得尤为重要。

一、我国所定义的驰名商标概念

“驰名商标”一词，译自《保护工业产权巴黎公约》里使用的“WELL- KNOWN TRADE MARK”，其中的“WELL- KNOWN”具有“著名的”、“闻名的”、“众所周知的”的含义。然而该公约并未对驰名商标下定义，只是规定对驰名商标给予特殊保护。尽管许多国家都先后确立了驰名商标的司法保护制度，驰名商标已作为一个国际通用的法律概念被确认下来，但至今仍未形成驰名商标世界性的统一定义。

2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）和2002年8月3日颁布的《中华人民共和国商标法实施条例》（下称《商标法实施条例》）都未明确对驰名商标进行定义，此后，国家工商行政管理总局所制定的《驰名商标认定和保护规定》（2003年6月1日起施行）首次将驰名商标定义为：在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。并诠释“相关公众”包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。因此，驰名商标在我国已经成为一个有特定含义的法律概念，其与市场上经常作为商家促销手段的所谓“知名品牌”、“驰名品牌”、“著名商标”等有明显区别。

从上述驰名商标的法律定义中可以很自然地引申出驰名商标的内在要素：驰名商标之所以会驰名，其首要的要素是在相当大的范围内（通常要求在全国市场）具有知名度，为相关公众所熟知，具有很高的市场信誉；其次，使用该驰名商标的商品或服务应当是质量可靠服务优良并持久稳定，具有卓越的美誉度；第三，驰名商标所标示的商品或服务覆盖面广，销售量高。实际上，这三个要求应当具有因果关系，且后二者显然应当是第一个要求的原因要素。

二、我国对驰名商标的认定

1、认定机构

根据《商标法实施条例》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称商标司法解释）的规定，目前，我国有资格认定驰名商标的只有三个机构：国家商标局、商标评审委员会和人民法院。《商标法实施条例》第五条第二款规定：商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。上述商标司法解释第二十二条规定：人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

2、认定方式：个案认定和被动认定

我国对驰名商标的认定实行个案认定和被动认定。所谓个案认定，指认定机关并不是象评选“中国名牌产品”那样面向大范围的商家进行普遍的集中的评选认定，而是通过具体的已经发生并正在处理的个案而为了该案件的审理来认定，这种认定的结果往往会直接影响到该案件的裁决结果。而所谓被动认定，是指认定机构并不主动行使职权来认定驰名商标，而是在具体的个案中依当事人的申请或请求来认定，这与民事诉讼“不告不理”的原则相一致，即认定程序是依当事人的申请或请求而启动的，否则，认定机构则无权主动认定。由此看来，认定驰名商标不是我国商标执法体系中的常态，而仅仅是一种为审理案件需要而衍生出来的“副产品”，其依附于个案而存在。因此，驰名商标的认定仅具有个案效力，并没有普遍效力。现在很多商家在作广告时将“中国驰名商标”作为一大卖点大肆吹嘘，实是有悖关于驰名商标的立法初衷。

3、驰名商标的认定条件

驰名商标的认定条件可概括为两个“高度”：高知名度和高美誉度，具体的条件在《商标法》中作了具体规定。

《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑的因素有：①相关公众对该商标的知晓程度；②该商标使用的持续时间；③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；④该商标作为驰名商标受保护的记录；⑤该商标驰名的其他因素。当然，根据《驰名商标认定和保护规定》第十条之规定，认定驰名商标时，应当综合考虑上述因素，但不以该商标必须满足上述全部因素为前提。实际上，以上这些条件相对而言都是比较原则和含混不清的，在具体认定过程中裁决者具有较大的自由裁量权，因为它并没有一个量化的标准。所以，造成现在中国大地上“驰名商标”遍地开花，使得“驰名商标”的“含金量”受到消费者质疑，这块金字招牌的颜色也逐渐黯淡。这是应当引起有关当局重视和反思的。

三、对未注册商标的驰名认定问题

长期以来，除了按照《保护工业产权巴黎公约》保护未在我国注册的外国驰名商标外，我国实务及理论界均认为认定驰名商标的前提条件是该商标应系注册商标，实践中也一直是这么操作的。其依据是只有经过注册的商标才存在商标专用权受法律保护的问题，驰名商标一旦被认定就会享受法律的特殊和更大范围的保护。上述商标司法解释第二十二条之规定中很明显地将“注册商标”作为认定驰名商标的前提。此外，《商标法实施条例》第五条规定：依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标。该规定也同样是将驰名商标的认定与注册相联系。但是，后来的两个案件却打破了这种习惯。最早的一个是2004年国家工商总局商标局将未注册商标“小肥羊”认定为驰名商标，此案件经公布后在业内引起轩然大波，因为它一下子颠覆了人们一贯的对驰名商标的认识。事隔两年，2006年呼和浩特市中级人民法院通过判决认定未注册商标“酸酸乳”为驰名商标，同年10月，内蒙古高级人民法院维持原判，将此司法认定赋予了最终的法律效力。此两案件，一个是行政认定的我国第一个未注册驰名商标，一个是司法认定的我国第一个未注册驰名商标。至此，两个有权机关均用实际行动回答了未注册商标能不能认定为驰名商标的问题。业界的争论似乎也可以有了一个统一的认识。

但是，这样的做法仍然有值得质疑和商榷的地方。

首先， 有悖法律规定。《商标法》第十四条虽然没有在驰名商标前附加上“注册”的条件，但是，从整个《商标法》的立法宗旨和精神上来看，立法者试图将全部商标纳入注册管理。《商标法实施条例》前述第五条规定更是将立法者的上述意图予以充分展示。而商标司法解释第二十二条的规定更是直接在驰名前冠以“注册商标”的条件：人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。显然，上述呼和浩特市中级人民法院对未注册商标“酸酸乳”的驰名认定直接违反了上述司法解释的规定，或者说是突破了该规定。因此，在相关法律不作明确规定而司法解释又有明确规定的法律语境下，贸然对未注册商标作驰名认定将会引起法律适用上的混乱。上述“小肥羊”和“酸酸乳” 本来因不具有商标应有的显著性而不能注册，但是因为长期使用而使其具有了显著性，经过驰名认定后便能顺利注册，这实际上开了一个坏的先例。

其次，这样的做法可能产生不良的导向作用。《商标法》及相关法规的立法目的在于提倡、保护和规范商标的注册行为，增强商家的商标意识，建立良好的市场秩序。上述对未注册商标进行驰名认定的两个案例，将传递给社会一个信息，即商标不注册也照样不影响其产业壮大和驰名的认定。既然这样还何苦去注册呢特别是某个商标通过正常途径很难获得注册的情况下。驰名商标一旦被认定，将获得比一般商标更大范围的特殊保护，比如可以跨类保护，他人不得用以作为企业字号，不得作为域名使用，增加企业美誉度等等，从而获得巨大的利益。

第三，注册商标比未注册商标更具有稳定性。未注册商标因长期处于未注册状态，未纳入国家商标管理体系，会导致一系列的问题，比如，他人无法在商标检索系统上检索，导致增加他人的注册难度和程序上的延宕，以及消费者识别上的困难和维权上的复杂化等等。而驰名商标是商标的最高境界，理应针对具有稳定性的注册商标而设。有鉴于此，驰名商标的认定只能以注册为前提。

因此，进一步健全驰名商标认定制度，不仅可以激励企业实施名牌战略，进行合法有序竞争，全面提高我国企业的国际竞争力，促进我国民族工业的健康发展；而且有利于创造良好的投资环境，吸引更多外资，以推动我国经济健康、有序、和谐发展。

来源：杜昌敏  福建名仕律师事务所知识产权团队