研究专利侵权，尤其是发明和实用新型专利侵权，无论是对于专利权人还是被控侵权人都有重要的意义。对于专利权人而言，事先了解专利侵权的抗辩方式，就可以有针对性的提出预案，以免将来受到损失；对于被控侵权人而言，不至于被人指控侵权后就惊惶失措，在市场开发方面畏手畏脚，造成完全不必要的损失。下文将根据2009年10月1日实施的《专利法》、2010年1月1日实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》及结合本人的实践，对各种发明和实用新型专利侵权抗辩的方式给予详细的介绍。
一、以没有落入对方的专利保护范围为由进行抗辩
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条明确规定，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。这里要注意的是在比较被控侵权物的特征与专利权利要求的技术特征时，不能只与专利权利要求特征部分的特征进行比较，还必须与专利权利要求前序部分的特征进行比较，前序部分的技术特征和特征部分的技术特征，对于限定专利保护范围具有相同作用。只有被控侵权物既包含了专利权利要求前序部分的技术特征，又包含了专利权利要求特征部分的技术特征，才能判定为侵权。
为了能够方便清楚地看清何种情况下构成侵权，我们先来看下面的这个表：
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专利独立权利要求书（包括前序部分）记载的技术特征
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被控侵权物（产品或方法）的技术特征
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是否构成侵权
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| 1 |
A+B+C |
A+B+C |
侵权成立 |
| 2 |
A+B+C |
A+B+C+D…… |
侵权成立 |
| 3 |
A+B+C |
A+B+C‘
C‘=C
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侵权成立 |
| 4 |
A+B+C |
Ａ＋Ｂ
或Ａ＋Ｃ
或Ｂ＋Ｃ
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不构成侵权 |
| 5 |
Ａ＋Ｂ＋Ｃ＋Ｄ |
Ａ＋Ｂ＋Ｃ＋Ｅ
且Ｅ ≠ Ｄ
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不构成侵权 |
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对于第1、2中情况，我们将其称之为全面覆盖原则（又称为相同原则）是指被控侵权物(产品或方法)将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物(产品或方法)与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同。这里只要是将专利权的必要技术特征全部再现了，就构成了侵权，除必要技术特征完全相同外，如果专利权使用的是上位概念，被控侵权物使用的是下位概念，被控侵权物也落入了专利保护范围；如果被控侵权物是在原来专利技术必要特征的基础上增加了新的特征也落入了专利保护范围。
第3种情况我们称之为等同原则，它是指被控侵权物(产品或方法)中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，应当认定被控侵权物(产品或方法)落人了专利权的保护范围。这里要注意的是，适用等同原则判定侵权，仅适用于被控侵权物(产品或方法)中的具体技术特征与专利独立权利要求中相应的必要技术特征是否等同，而不适用于被控侵权物(产品或方法)的整体技术方案与独立权利要求所限定的技术方案是否等同。但是如果被控侵权物将C技术特征变简单，或者说变劣，是否构成侵权，观点并不一致，主流观点认为应该构成侵权。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。这也就是说司法解释没有考虑对原来的技术特征改变后的效果，认定只要是改变了一个以上技术特征，就不构成侵权，除非改变后的技术特征与原权利特征相比构成等同。这将可能会鼓励一些人故意将原来的技术特征进行变劣改变，虽然这样的改变和权利人的产品相比具有劣势，但毕竟会影响权利人的产品销售，冲击权利人产品市场。因为，一般情况下，这样产品的价格会比权利人产品的价格要低。
对于第4种情况，2010年1月1日实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》明确规定，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。如果被控侵权物只是用于侵犯专利权的，实际构成了间接侵权。但我国专利法及实施细则并没有涉及间接侵权，所以各地法院做法可能会不一致，有的会判侵权，有的不会。所谓间接侵权是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术(产品或方法)的一部分，并无其它用途。
除了依据上述常用的几种原则外，判断是否落入专利保护范围外，还有多余指定和禁止反悔原则。多余指定原则，是指在专利侵权判定中，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征(即多余特征)略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物(产品或方法)是否覆盖专利权保护范围的原则。禁止反悔原则是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳人专利权保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。
了解并熟悉专利侵权判定的原则不仅适用于专利诉讼案件，更对于企业实施知识产权战略具有重要意义。企业可以主动检索与自己生产销售产品相关的既有专利的技术特征，有针对性的开发产品，利用上述原则避免落入他人专利保护范围。笔者接触到很多企业正是忽视了这一点，投入大量的研发力量闭门研究，当申请发明专利时，发现自己闭门研究的技术特征已经早被他人申请了专利。而对于大量的以“借鉴”他人的技术的企业而言，完全可以在分析他人技术特征后，有针对性的予以改变，尽量避免落入专利权人的保护范围，从而减少讼累与风险。
二、非生产经营目的抗辩
专利法第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。如果是事业单位或政府机关等不以赢利为目的的组织仅在内部不以制造销售使用专利产品或利用专利方法制造产品不应当视为侵权。
被控侵权人只要不用来生产经营使用就不构成侵权。这里生产经营目的如何理解？
笔者曾遇到这样的一个案件，一家工程施工企业为了有效监控施工场地，在自己的施工场地使用了一种摄像头，这种摄像头侵犯了别人的专利权。专利权人将其告上了法庭。这家施工单位虽然没有出售这种摄像头，但是，使用摄像头的行为是为企业的生产经营服务提供了帮助，应当认定为侵权，即只要使用该专利产品或者利用专利方法制得产品的使用目的最终是用来为生产经营服务的就应当认定为侵权。虽然他也是从别人那里购买的这种摄像头，但由于没有“充分证据”证明“合法来源”，同样承担赔偿责任。
三、现有技术抗辩
所谓现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。第三次修改的《专利法》要求发明和实用新型专利要具备“绝对新颖性”，即不论出版还是非出版公开、网络、书籍或者其他方式公开，不论是否国内外公开使用，只要为公众所知都不具备新颖性，不能授予专利权。而不再局限于第二次修改《专利法》的国外出版物公开，国内为公众所知的相对新颖性标准。由于专利审批机关不可能查遍所有资料，尤其对于实用新型专利而言，不用经过实质审查，所以适用这一招的成功率很高。
适用现有技术抗辩要求有一定的条件：
首先，现有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。该技术应该是整体的技术方案而不是现有技术方案的某一个或几个特征。关于简单的技术方案的组合是否构成现有技术，认识并不统一。笔者认为，只要这种简单的组合对于该领域的普通技术人员不需要创造性劳动就能够完成的，都可以进行抗辩。
其次，现有技术抗辩的实质是确立三者，即被控侵权物、专利技术与现有技术的关系。主要是证明被控侵权物与现有技术的关系，二者的关系判定是适用等同原则还是相同原则，理论与司法界的认识也并不一致。有人从社会公益的角度阐述了等同原则和相同原则都可以适用，我认为从公平的角度也应当如此，因为在这个抗辩关系中，被控侵权物、专利技术和现有技术三者是处于平等地位的，可以把三者看作一个等边三角形，被控侵权物与专利技术的判定适用了等同原则和相同原则，如果被控侵权物与现有技术不能适用显然违背了公平原则，也是不合理的。所以，在判断二者的关系时，等同原则和相同原则都可以适用。
适用现有技术进行抗辩，侵权人要负有举证责任。侵权人常用的举证材料主要有各国专利数据库的检索材料，公开出版物。这些材料都有明确的日期。由于第三次修改的《专利法》取消了对现有技术的地域性限定，侵权人可以用国外虽然没有公开出版过，但已经非常常见的技术作为现有技术进行抗辩，这在2009年10月1日之前是不可以的。
四、权利用尽抗辩
《专利法》第六十九条第一款，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。即，专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品部件售出后，使用并销售该部件的行为，应当认为是得到了专利权人的默许；制造方法专利的专利权人制造或者允许他人制造了专门用于实施其专利方法的设备售出后，使用该设备实施该制造方法专利的行为。权利用尽原则的适用应当注意几个问题：
首先，在一国的范围内，权力用尽原则的适用是没有争议的。即只要专利产品或者依专利方法制造的产品售出后，专利权人是没有权利再影响购买人的使用或销售的行为。应当指出的是权利用尽原则不仅适用于专利权人，也包括其他专利独占许可人。国外曾经发生过这样的案例：A是专利权人，B是A在X省的专利独占许可人，C在Y省购买了A的产品却到X省销售，这种情况下，B是没有权利指控C侵犯其专利独占许可权的，而只能根据合同向A索赔。
其次，如果这种销售专利产品或销售利用专利方法制造的产品跨国的话就会产生很多的问题。这实质上就是平行进口与专利地域性的冲突。
所谓平行进口，又称灰色市场进口，是指一项知识产权在两个国家同时受到保护，一国进口商未经知识产权持有人授权，从另一国知识权所有人手中进口并销售受该国知识产权法律保护的货物。比如A在美国和中国都享有专利权，B擅自从美国购买了专利产品在中国销售，这种行为是否侵犯了A在中国的专利权呢？支持的观点认为，由于被平行进口的专利产品在出口国是专利权人自己或者经专利权人许可而制造并售出的产品，根据“权利用尽”原则，购买者有自由处置其购买的产品的权利，专利权人无权再控制该产品的使用和销售，因此该产品向另一个国家的进口无需获得专利权人的许可。类似的观点，只有专利人没有在销售产品时明确表示反对，等于默认了该产品可以流向外国。反对的观点认为，专利权具有地域性，出口国和进口国的专利权是两项具有各自效力范围的专利权，在出口国的“权利用尽”或者“默示许可”仅对出口国的专利权产生影响，并不导致进口国专利权的“权利用尽”或者“默示许可”。我国《专利法》第十一条规定，专利权人享有禁止他人进口专利产品的权利。国外的做法并不一致，在日本以前是禁止适用权利用尽原则的，现在已经同意；欧盟成员国之间是可以适用的；而美国是坚决禁止的，在该例中，如果在中国购买专利产品而销售到美国，则会侵犯专利权人在美国的专利权。由于各国做法不同，所以我们根据多边协议或双边协议解决这个问题更公平合理一些。
实践中，您也许认为权利用尽原则现实中用处不大，那就大错特错了！君不见淘宝网上销售的大量的侵权产品吗？！为何他们能够大量存在而无法杜绝，秘密就在这里。笔者接触到一家曾发现淘宝上销售他们的侵权产品，于是向淘宝发出律师函，淘宝立即拿出“权利用尽”的大棒予以还击，让你无言以对！当然，如果事情真要闹到法院的话，淘宝及其商家必须拿出证据证明，他们所销售的产品是从权利人处合法获得的。
五、先用权抗辩
《专利法》第六十九条第二款在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。
全世界除了美国采用先使用原则外，其他实行专利制度的国家都是实行的先申请原则。这就会出现有些人虽然原来就有这种技术，但出于保密或其他原因而没有申请专利，导致了他人享有专利权的现象。为公平起见，实行先申请原则的国家很多都赋予了被控侵权人先用权抗辩的权利。
适用该抗辩需要对几个问题进行详细的说明：
首先，被控侵权人必须在申请日前已经制造或准备好了制造相同产品或使用相同方法条件，并且被控侵权人得到的这些技术必须是合法取得的，不是抄袭、窃取专利权人的发明成果。这里的抄袭、窃取专利人的成果也应当包括间接行为，即被控侵权人在明知的情况下从其他人手里获得专利物，也应当承担侵权责任。
其次，什么才能称作做好必要准备，专利法并没有明确回答。一般认为，“必要准备”包括技术上的准备（如完成技术任务书、生产图纸等），生产设备的准备（如生产所需工具、机器、厂房等），完成样品的试制，并且达到了任务要求书的规定。
最后，如何理解“原有范围”。一般理解为在专利权人提出专利申请日之前，被控侵权人为了制造这个产品或者使用这个方法已经购置的机器设备的正常生产能力可以到的产量。北京高院的《专利侵权判定若干问题的意见》也认为原有范围，是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产能力的范围。超出原有范围的制造、使用行为，构成侵犯专利权。笔者认为，原有范围还可以从市场占有的角度来限定，即产品或方法只能在原来存在的地域内销售或使用，而不能扩大。比如原来的产品只在浙江省销售，那么，被控侵权人即使先用权抗辩成功也只能在这个市场范围内销售他的产品，而不能超出原有范围。
实践中，先用权抗辩的举证责任在侵权人。证据的关键点在于如何确定“时间点”——申请日之前。能够证明时间点的证据通常是销售发票、宣传页等。对于一些大型机器，机器铭牌上也会有生产时间。笔者的一个专利侵权纠纷中，被告正是找到了一台1968年生产的和专利权人专利技术特征相近似的机器，机器铭牌上有该机器的生产时间。
六、临时过境抗辩
专利法六十九条第一项第三款规定临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。该原则是世界上通用的做法，一般都不将临时过境认定为侵权，因为这种情况一般不会对该国的专利权人的利益造成损害。
对于该条的“临时”如何理解。在美国法院曾经受理的案件，对于固定航班是否属于临时或偶尔进行了解释，该法院最后判决，固定航班仍然符合有关临时过境的要求，专利侵权不成立。
七、科学研究抗辩
专利法六十九条第一项第四款规定专为科学研究和实验而使用有关专利的不视为侵权。这里首先应明确有关专利包括专利产品和方法，其次要分清对专利产品进行实验和在实验中使用专利产品。专为科学研究和实验而使用，是指以研究、验证、改进他人专利技术为目的，使用的结果是在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。对于这种情况是不视为侵权的，而在科学研究和实验过程中制造、使用他人专利技术，其目的不是为研究、改进他人专利技术，其结果与专利技术没有直接关系，则构成侵犯专利权。也就是说，即使同样是在实验中使用他人的专利，也要看实验的结果和目的。我国专利法仅仅规定科学研究可以不视为侵权，而没有区分科学研究的目的，北京高院的规定显然要求更严格了。如果是为了非商业目的的研究而使用了专利产品，是否应该构成侵权，我认为值得探讨。
实践中，有些的高校和研究机构在科学研究的过程中使用了他人的专利产品而未经专利权人的许可，目前我国专利法对这种情况是网开一面的。一般情况下，专利权人也不会追究这些机构的专利侵权责任，因为这些机构至少在法律性质上还不是以营利为目的。
八、为提供行政审批抗辩
我国在1992年《专利法》第一次修改之后，取消了药品不能申请专利的规定，2008年的第三次修改的《专利法》，六十九条增加一项，作为第(五)项：为提供行政审批所需要的信息，拟制造药品或者医疗器械的单位或者个人制造专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的不视为侵权。我国在药品和医疗器械领域，有上市审批制度，该项审批需要技术审批、临床试验等阶段，费时较长，如果只有等到药品类专利权到期后才能开展相关实验，以获得药品和医疗器械行政审批部门颁发的许可证，则会大大延迟仿制药品和医疗器械的上市时间，导致公众在专利保护期满后仍难以及时获得价格相对较低的仿制药品和医疗器械，这客观上起到了延长专利保护期限的效果。为解决这一问题，第三次修改允许为了提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品和医疗器械的不视为侵犯专利权。
九、无过错抗辩
《专利法》七十条规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。如果被控侵权人在不知情的情况下的使用或销售，实际上相当于善意第三人的地位，应当得到保护。
被控侵权人的“不知情”必须自己举证，证明自己拥有合法来源获得专利产品或方法。这里的“合法来源”是指，使用者或者销售者通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买的。对于这种在不知情的情况下侵犯他人的专利权，仍然应当认定为侵权，只是不需要承担赔偿责任。
实践中，被控侵权人应当拿出“充分证据”证明产品的合法来源，但何种程度是“充分证据”则取决于法官的自由裁量权。笔者了解到在杭州中院审理的一件实用新型专利侵权纠纷中，被控侵权产品的销售商拿出进货的票据，以示产品的合法来源，但法官认为并未达到“充分”的标准。
因此，为了避免侵权风险，企业在日常经营活动中，买方人为了防止被他人指控侵权而造成不必要的损失，最好在合同里加入专利侵权担保条款。
十、滥用专利权抗辩
我国《专利法》尚未有滥用专利权的规定，对于滥用专利权的概念学界也尚未统一。笔者认为，所谓滥用专利权，是指专利权人明明知道自己的专利权有瑕疵而仍然使用这种专利权指控他人侵犯专利权，以及专利权人虽然有合法的专利权，但却超越权限使用自己的权利。专利权瑕疵，包括专利权已经超过保护期、已经被权利人放弃或者出于各种原因已经被专利复审委员会宣告无效，而仍然对他人提出侵权指控的行为。被控侵权人如果能够提供证明专利权人的专利存在以上瑕疵，则不构成侵权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。这就给被滥用专利权对象提供了救济途径。
滥用专利权要和滥用专利制度相区别。前者是权利人滥用自己的专利，后者是利用制度中的漏洞。由于我国实用新型专利不进行实质审查，有些人将已经是现有技术又申请了专利，然后禁止他人在国内销售，这是滥用专利制度行为。
实践中，企业在接到通知称侵犯别人专利权的通知或律师函时，应主动检索涉及专利，一要看对方专利是否有效，二是看该专利是否存在不授予的情形。
十一、诉讼时效抗辩
专利法规定的诉讼时效为知道或应当知道权利被侵犯之日起两年。诉讼期满当事人就丧失了胜诉权，但当事人的实体权利并未消灭。对于持续侵权的行为应当从诉讼时效终止之日起计算。如果被控侵权人以持续并正在实施的专利侵权行为己超过诉讼时效进行抗辩的，应当不予支持。但是，北京高院的意见是，被告基于连续并正在实施的专利侵权行为己超过诉讼时效进行抗辩的，法院可以根据原告的请求判令被控侵权人停止侵权，但侵权损害赔偿数额应当自原告向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。这等于是承认了对于持续侵权也适用了诉讼时效，笔者认为有欠妥当。
实践中，笔者接触到很多企业发现在专利申请后授予之前就发现有人仿冒了他们的产品，对于这种情况，由于专利还未授权，因此，并不存在侵犯专利权之说。但是，企业可以对相关证据进行保全，当专利权被正式授予后，追究侵权人的责任。当然前提是没有超过诉讼时效，即在授予专利权的两年之内提出。
作者：浙江裕丰律师事务所宁波分所 李国旗
来源：宁波市律师协会
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