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1.大家知道医药专利权利要求经常用到马库什权利要求的写法，如"成分A可以是a b c d 中的一种或几种"，如果审查意见认为其中一种例如a存在新颖性或创造性的问题，是否可以从权利要求中将a（方案）删除？

姜老师：假如是非常简单的马库什权利要求，就像刚才这位提问者说的， A是从abcd里选择的，修改的时候，把a或者b或者c或者d删除，当然是一点问题都没有的，这个是审查指南里所说的典型的删除并列技术方案。 那么为什么面对在化学通式马库什权利，复审委会这么纠结呢？复审委纠结就在于，马库什的并列选择项所代表的方案彼此之间的范围是重叠的，所以它不是那种典 型的并列技术方案。刚才提问讲的abcd这四个方案彼此是没有重叠的，所以像这种彼此范围没有重叠的情况，复审委一点纠结都没有，一定会允许删除当中的任何一个，或者任何几个。

2.复审委对企业主张马库什权利要求的判例，是否合理？对其他企业在处理相关问题时有哪些参考？

姜老师：复 审委的态度对制药企业是否合理，我在回答的时候就比较纠结了，为什么纠结呢？因为法律问题跟自然科学不一样，它没有绝对的对与错，也不是明显的划分标准。 复审委和法院在这个问题上，都谈到了利益平衡的问题。既然是利益平衡，就有很强的主观性，思考问题的时候，考虑专利权人的利益多一点，那公众的利益就会变 小；考虑公众的利益多一点，专利权人的利益就会缩小。我必须强调的是我在分析这些案例的时候，我并没有认为复审委就绝对的错，法院就绝对的对。因为每个人的看法都不一样，但是我所要表达的观点是什么？我要表达的是复审委在决定当中，没有围绕自身的观点进行充分说理，就是支持自有观点的论据不够充分，不能够 自圆其说，或者更具体的讲，面对原告和法院的质疑，复审委没有做出令人满意的解释。其实我刚才也看到，我们群里有的同事明确表达，他认为这几个案件当中， 复审委是有道理的，支持复审委的观点。我完全可以理解，说实话我在研究这个问题的时候，我也不仅仅研究了这几个具体的案例，我也看了最近复审委就这个问题 所表达的一些学术上的观点，我首先要说，复审委并没有把这些学术观点载入案件的具体行政决定当中。行政决定要求有充分的合法性，必须围绕案件事实以充分的 说理来支持结论。遗憾的是，复审委在我们所分析的这两个案例当中，没有做到这一点，或者说做得不够充分。复审委确实在口审时跟无效程序的当事人做了相应解 释，也在行政诉讼的过程中跟法官做了相应的解释。但是按照行政决定的一般规律，行政决定的行文当中必须写明支持这个行政决定的观点，否则，法院很难判断这 个行政决定有充分的论据支持。

复审委这些学术的观点，比这些具体案件当中表达的，要更加的具体、更加的详细。 确实这些观点讲出了一些道理，但是在我看来仍然不够充分，或者说有些问题复审委仍然没有给出令人满意的回答。
我跟大家稍微做一点分析。第一个观点，复审委认为典型的并列技术方案应该是彼此之间范围没有交叉才行，就像我刚才说的那个例子abcd——a就是a， b就是b，c就是c，d就是d。a是铜b是铁，它们之间并没有交叉，就可以删除。但是马库什权利要求的范围是彼此交叉的，所以删完之后形成的技术方案跟删 之前的，不是并列关系，而是一个范围大一个范围小的关系。复审委说这不是典型的并列技术方案，但是既然复审委说该范围是彼此交叉的，那说明复审委承认马库 什权利要求的范围是各自有边界的，否则的话，就无从谈交叉的问题。既然这个范围是各自有边界的，而且这个边界在授权的时候，也向社会公众公示过，所以把其中的某一个范围删除，尽管这个范围跟留下来的范围彼此有交叉，这并不会损害公众利益。复审委的另一个观点是说，把马库什权利要求的任意一个变量删除，就会形成一个崭新的中间范围，这会损害公众的利益。其实我觉得这有点偷换概念。把其中任何一个变量删除就会形成崭新的空间范围，这个概念有一点不对，因为这个 中间范围并不是崭新的，而是原本就存在，只要把原来的通式进行适当分解，就能够得到一个中间范围，可这个中间范围不是崭新的。而复审委之所以认为删除后的 中间范围是崭新的，是因为复审委先入为主的就认为马库什权利要求是一个整体技术方案，所以把其中某些变量删除，就出现了所谓的崭新的中间范围。但是我们回到刚才对实审的分析，复审委如果认为形成了崭新的中间范围，那实审当中为什么会允许删除这个选择项呢？而实审中如果删除了形成崭新的中间范围，应当认为它是超出了原始公开范围才对。毕竟中国的审查实践并不允许重新概括。

复审委另一个学术观点是说，如果允许以这种方式来修改马库什权利要求的话，那独立权利要求这个大的通式就会永远屹立不倒，而且通过不断的删除选择项就让这个独立权利要求成为蜂窝状的了。其实我也不太明白，屹立不倒有什么不可以呢？如果删除了之后，这项专利权相对于无效请求人所引用的现有技术具备新颖性、创造性，难道不应该让它屹立不倒吗？所谓的屹立不倒并不是原封不动的屹立不倒，而是修改后的屹立不倒。还有，蜂窝状只要保护边界是明确的，有什么不好呢？很多马库什权利要求在删除了一些选择项之后，跟事实上已经授权的其他一些权利要求并没有什么区别，如果是蜂窝状，那这些权力要求在授权的时候就是蜂窝状的。质疑蜂窝状，难道有什么法律依据吗？再说所谓的屹立不倒也并非像复审委所想象的那样，实务当中会经历很多次的无效挑战，然后仍然屹立不倒。因为在实践当中，对一项具体的专利权而言，能够经历两次无效程序已经不太多见了。一般来讲无效程序请求人一次无效可能已经把这个现有技术的检索都穷尽掉了，然后修改之后，专利权基本就稳定了，不会像复审委想的那样不断经历无效程序。

在处理这些相关的问题的时候应当怎么处理？在我课程的最后一张幻灯片里给出了一些建议，说实话，我个人对我给出的这些建议也不是很满意，主要是觉得这些建议有些粗浅，我希望以后也能多跟大家交流，把这个问题研究的更深入。

3.案例4在实审时是怎么克服支持性的呢？

姜老师：很抱歉，我没有去看它的审查历史。当然完全有可能就是，审查的过程当中审查员提出支持的问题，但是通过删除马库什权利要求通式当中的某些选择项来克服支持问题，但是我个人觉得支持问题跟案例里面的问题，好像也没有太大的相关性。

4.就一个化合物还没落在马库什通式中，这样的撰写也可以？

姜老师：可能我刚才没有表达清楚，有的同行说是不是在案例4当中，那个实施例2化合物甚至没有落在通式化合物的范围里边，这个我再明确一下，它确实是落在那个通式化合物里边的，但是遗憾的是这项专利的产品权利要求只有这一项独立权利要求，后面没有更具体的从属权利要求。同时实施例2这个具体化合物，也没有写在从属权 利要求里面。

5.最后一个案例难道没有从权么？

姜老师：确实是的。这个授权时的权利要求确实有不止一项，但是产品要求，就是化合物权利要求就这一个通式化合物，后面就没有更具体的从属权利要求了。

6.目前如果马库什式专利权在无效过程中，权利人如果想删除某一个并列要素的话，是否还是很可能被复审委拒绝而被迫到法院寻求撤销决定的判决？这样的话，案件审理时间势必被延长，这方面的影响是否需要复审委和法院重视和考虑？

姜老师：我 认为现在，目前的这个态势，几乎可以肯定，如果在对马库什权利要求删除变量的修改，复审委几乎肯定是拒绝的，从复审委近期在各种场合表达的观点来看，他们坚信自身的观点是正确的，而且至少我个人的职业实践当中，反复验证了这件事。所以复审委宁可冒着决定被法院撤销的风险，或许是寄希望于将来法院回心转意， 不再撤销他们的决定。