美国专利再审查制度评析

摘要：我国现行专利法在专利权无效判断问题上采取的是专利行政机关享有宣告专利权无效的权限，法院在侵权诉讼中不应就专利权的效力问题进行判断的做法。由于认识到这种绝对行政单轨制的种种问题，具有代表性的改革意见均体现出了崇尚美国专利权无效判断的司法主导制度的倾向。但是，自20世纪80年代起美国通过历次专利法修改，逐渐改变了原有司法主导的单轨制，加强了行政机关在专利权无效判断的权重。显然这一变化与我国学界对于美国专利权无效判断制度的理解大相径庭。特别是2011年美国专利法的修改又进一步确认了加强行政机关专利权无效判断再审查的趋势，值得深省。有必要从制度论上探寻上述发展趋势的来龙去脉，进而对建立与我国专利权有效性判断规范功能相适应的制度有所裨益。

一、问题的提起
 
从比较法的角度看，主张专利权无效的制度设计存在两种模式。一是向专利行政机关提起无效宣告请求，当行政机关作出专利无效决定后专利权绝对地、溯及地、对世地丧失其效力。在这种情况下，专利权效力的首次判定权限由专利行政机关行使，而法院对于专利行政机关的司法审查仅限于法律问题，对于技术性事项应尊重专利行政机关的判断。二是在专利权侵权诉讼或专利权无效确认诉讼等通常的民事诉讼程序中，作为对抗专利权人权利行使的手段，由被控侵权人向法院提出专利权无效抗辩的模式。在此种情况下，由法院进行专利权有效性的判断，并在专利行政机关作出授予专利权的行政裁决后排除其对于专利权有效性的判断权限。传统上认为日本属于前一种模式的代表，而美国属于后一种模式的代表。
 
但是不论是由专利行政机关主导还是由法院主导的专利权无效判断的绝对单轨制模式已经逐渐为日美两国家所抛弃。日本在坚持专利行政机关主导的同时，在2004年专利法修改时，新增了第104条之3的规定，即在专利侵权诉讼中，该专利权按照专利权无效审判程序应当被认定为无效的，专利权人不能向相对方行使专利权。该修改源自2000年日本最高法院在“半导体专利案”[1]中所作出的判决。而美国自1980年以后，通过专利法的修改为专利行政机关对于专利权效力判断的再审查制度开辟了道路，并逐渐提高了美国专利商标局在专利权无效判断中的重要性。特别是美国专利法2011年修改后，[2]新导入了专利授权后复审（post grant review）以及新修改了当事人双方复审（inter parties review）等程序，进一步加强了专利行政机关在专利权效力判断上的权限。
 
我国专利法在专利权效力的事后无效判断问题上奉行绝对单轨制模式。一方面，在与司法机关间的协调上，禁止法院在专利侵权诉讼中不经专利权无效宣告程序而直接对世或对人性质地否定专利权效力，从而尊重行政机关在专利权效力的事后判断上相对于司法的权威；[3]另一方面，在行政程序内部设计方面，仅提供了“无效宣告程序”一种事后过滤模式。我国的这一绝对排他性构造从比较法角度上看，除了现行德国专利法严格践行之外，很难在其他国家觅得踪影。[4]特别是在各国日益重视区分专利权效力审查事前过滤与事后过滤之功能分割，并逐渐强调专利权事后过滤功能的今天，不能不说我国专利无效宣告绝对单轨制的特点是逆潮流而动之举。
 
而学界及实务界也在认识到这种绝对单轨制的种种问题后（包括程序过于复杂冗长，有效性争议的诉讼定性不科学，难以避免循环诉讼，导致关联诉讼久拖不决等[5]），对改革现行专利权无效判断制度的呼声不断。[6]其中较为极端的观点认为应该废除知识产权无效先经过行政复审、再经过两审行政诉讼程序的现行体制，重新设计出由法院直接审理知识产权无效案件的制度架构。[7]亦有观点认为由于宪政体制、司法体制等多方面的原因，在暂时尚不具备采纳美国赋予法院最终确认专利权效力做法条件的情况下，作为一个过渡性的措施，在专利权确权机制方面，我国专利法有必要吸纳日本当然无效抗辩制度。[8]种种具有代表性的改革意见均体现出了崇尚美国专利权无效判断的司法主导制度的倾向，并作为折中之选也认可了日本当然无效抗辩制度的借鉴可能性。
 
但是自20世纪80年代起，通过历次专利法修改，美国逐渐改变了原有司法判断单轨制，加强行政机关对专利权无效判断的权重。显然这一变化与我国学界对于美国专利权无效判断制度的理解大相径庭。特别是2011年美国专利法的修改又进一步确认了加强行政机关在专利权无效判断上的权重，值得深省。而日本司法界与学界也出现了反思专利权当然无效抗辩制度的呼声。[9]这更促使我们有必要从制度论上探寻上述发展趋势的来龙去脉，进而为建立与我国专利权有效性判断规范功能相适应的制度设计有所裨益。
 
本文将在第二部分详细介绍美国在历次专利法修改中逐渐增强专利行政机关在专利权无效再审查制度判断权限的实践；并在接下来的第三部分，通过对美国学说的梳理，从理论上探寻其合理性；最后结合我国现行制度的渊源及发展，提出建立与专利权效力判断制度规范功能相适应的观点。
 
二、美国法上专利权无效判断制度概观
（一）1977年以前的制度及1977年修改后的再发行制度
 
1977年再发行（reissue）制度修改之前，美国法上专利权有效性判断的权限集中在法院。法院通过两种情况对专利权的效力进行判断。一是专利侵权诉讼中被告提出的专利无效抗辩。该情况下由于推定专利权有效，所以被告负有证明专利权无效的证明责任。[10]二是提起专利权无效的确认宣告判决诉讼（declaratory judgment action）。对于专利权无效具备诉之利益的人，诸如受到专利权人的侵权警告的人可以提起该确认宣告判决诉讼。[11]该情况下证明责任由原告负担。上述两种情况均属于民事诉讼，诉讼的效力仅及于当事人及其继承人之间。即使法院作出了专利权无效的判断，行政机关的专利授权行政决定也不自动撤销，专利权人仍可以依其专利权向其他主体提起侵权诉讼。
 
此外，在美国关税法上，对于侵害美国专利的产品或者依美国方法专利生产制造的产品的进口，或以在美国国内贩卖为目的的进口等情况下，联邦贸易委员会（ITC）可以依申请或依职权对上述违法产品发布进口禁令。[12]在此过程中联邦贸易委员会也可以对专利权的效力进行判断。
 
1977年美国专利法修改了原有的再发行制度，[13]首次赋予了专利行政机构在专利授权后，一定程度上判断专利权有效性的权限。具体来说，再发行制度是指在存在无效事由时专利权人可以主动订正权利要求，并请求专利行政机构重新发行权利授权。与修改前的再发行制度不同，并不要求专利权人满足美国专利法第251条规定的适用再发行制度的要件，即专利申请人没有欺骗意图，因为失误而导致说明书和附图存在瑕疵，或者因为专利权人在专利中提出的权利要求多于或者少于其有权提出的权利要求而使得专利存在瑕疵，导致专利权的部分或者整体上存在无效理由（inoperative or invalid），也可以提出该申请。
 
该修改的目的是为了防止由于法院频繁依据专利行政机关未审查的在先技术而宣布专利无效的现状，通过在授权后给予专利权人主动通过专利行政机关的再次审查避免专利无效的现象发生，从而减轻法院在无效判断上的负担。但是由于该修改超出了专利法第251条规定的要求，遭到了广泛的批评，并于1982年7月1日被删除。
 
（二）1980年导入的再审查制度
 
1980年美国专利法修改时导入了再审查制度，[14]其主要目的在于通过专利行政机关对于问题专利的过滤，提高专利权的有效性从而强化投资者的信赖，另一方面由于原有制度对于专利权无效判断权限集中在法院，造成诉累严重，费用高昂，也寄希望于通过新导入的再审查制度得以缓解。[15]最初导入的再审查制度仅指单方再审查程序（ex parte reexamination），在1999年又导入了当事人双方再审查程序（inter partes reexamination）。[16]
 
其中在单方再审查程序中特别强调公益性目的。在制度设计中也着重体现了该目的。具体是指：包括专利权人在内的任何人都可以向美国专利商标局请求单方再审查程序的启动，美国专利商标局局长也可以依职权启动该程序；[17]再审查程序启动后，无法撤回或放弃该程序；尽管公开请求人的名称，但是希望匿名请求的人也可以通过专利代理人等请求启动程序，不要求请求者仅限于利害相关人；[18]就算是在侵权诉讼中当事人间达成了不对专利权有效性进行争议的和解协议，被控侵权人也可以再提起单方再审查程序而不视为违反和解协议。[19]
 
专利行政机关将就单方再审查程序作出三种决定。其一是对于未满足专利授权条件的权利要求作出溯及性的撤销决定；其二是对于满足专利授权条件的权利要求的确认决定；其三是对于经过修改后的权利要求重新发行授权证明书。[20]专利权人对于单方再审查决定不服的，可以向审判及上诉部（patent trial and appeal board）请求复审；对复审不服的，可以向联邦巡回上诉法院提起诉讼。但是对于专利权人以外的请求人并不存在相应的不服救济程序。[21]利用该程序并不产生禁反言的效果，包括请求单方再审查的人在内的任何人可以以相同理由向法院提起对专利权效力的判断程序。[22]
 
1999年专利法修改时又导入了当事人双方再审查制度。设计该制度的目的主要是为了给予第三人参与专利行政机关专利无效程序的机会，从而减轻地方法院的负担。[23]由于在单方再审查程序中，程序启动后请求人无法继续参与程序的进程，使得利用频率不高，[24]针对这一问题双方当事人再审查程序中着重增加了请求人参与行政程序的比重，即可以针对专利权人的答辩提出书面的说明与评论。[25]但是由于该制度在制定之初的一些问题导致其并没有达成当初的制度目的。例如对于请求人来说利用该程序将承担一定的禁反言的风险，即在双方当事人再审查程序中提出过的理由在之后的向法院主张专利权无效的诉讼程序中将被排除；[26]如果根据请求人提起的双方当事人再审查程序作出的终局决定肯定了权利要求的可专利性的，请求人及其利害关系人都不得将其民事诉讼或者双方当事人再审查程序中提出的或者可能提出的问题（issue）作为基础，而请求对该专利权利要求进行双方当事人再审查。[27]此外尽管在双方当事人再审查程序中增加了请求人的参与程度，但是由于并未采取一般民事诉讼中的对审原则，请求人的诉讼主体地位并不明确，亦存在有利于权利人的制度设计。[28]
 
（三）新法下的补充审查制度及专利授权后复审制度的导入与当事人双方再审查制度的修改
 
针对美国专利制度显现的种种问题，经过激烈的讨论，美国在2011年专利法修改中导入了补充审查制度（supplemental examination）和授权后复审制度（post grant review），同时将原有的当事人双方再审查制度（inter partes reexamination）修改为当事人双方复审制度（inter partes review），以期从制度上解决“问题专利”等困扰专利制度的顽疾。该部分的修改已于2012年9月16日起开始实施。
 
补充审查制度是指赋予专利权人避免由于审查阶段未及核查的资料导致专利权无法行使的事态发生而主动请求补充审查的制度。专利权人在补充审查中提交了的资料，之后不得作为禁止权利行使的理由使用。[29]补充审查程序请求之日起3个月内，专利局长官应就该资料是否与专利授权要件实质相关给予证明书，[30]若与专利授权要件实质相关的，应命令进入再审查程序。[31]
 
授权后复审制度是指在专利授权公告日后9个月内，任何人都可以向美国专利商标局请求专利无效的制度。[32]该制度作为2011年美国专利法修改的支柱之一，自2005年最初的修改案提出以来就广受关注。其中对于可以提出的无效理由列举在了修改后的第282条（b）（2）、（3）之中，其中包括第101条（保护对象）、第102条（新颖性）、第103条（非显而易见性）、第112条（记载要件，但不包括best mode要件）、第251条（再发行）。该无效范围回应了既有的再审查制度并不包含记载要件的违反，且仅以公开出版物作为在先技术的要求，扩大了无效事由的范围。此外与既有再审查制度不同，授权后复审制度不允许匿名提出。[33]请求人若启动授予后复审程序的，需提出证明权利要求有可能无效的证据，[34]证明标准是证据的优越性（preponderance of the evidence）程度。[35]在授权后复审程序中，专利权人仅享有一次请求删除权利要求，或修改权利要求的机会。[36]该程序亦允许当事人间达成和解。[37]由于导入了证据开示制度（discovery），[38]所以与既有专利行政机关内的行政程序相比更接近法院的诉讼程序。授权后复审程序由新设置的专利审判及上诉部（patent trial and appeal board）负责审理。[39]对其决定不服的，可以上诉至联邦巡回上诉法院。[40]
 
而修改后的当事人双方复审制度是指在专利授权后的9个月后，或者在请求专利授权后复审时在该复审结束后，任何人都可以向美国专利商标局请求专利无效的制度。[41]其中无效理由仅限于专利法第102条（新颖性）和103条（非显而易见性）的判断，且仅能依据公开出版物中记载的在先技术。[42]相比于授权后复审程序来说，对于无效理由作出了限定。请求人若启动当事人双方复审程序，则须至少提出一项权利要求可能被无效的合理盖然性（reasonable likelihood）。[43]不允许匿名请求，[44]导入证据开示程序，[45]可以和解[46]等，均与授权后复审相同。双方当事人复审程序亦由新设置的专利审判及上诉部负责审理。对其决定不服的，可以上诉至联邦巡回上诉法院。[47]
 
（四）侵害诉讼程序与再审查程序的关系
 
美国专利法经过历次修改，专利行政机关对于专利无效的判断权限也不断增强，专利无效判断从原先的法院主导的单轨制变为以法院为主、行政机关为辅的双轨制。而在双轨制语境下就不得不面对双轨制下的共通问题，即再审查程序与侵害诉讼程序的冲突与调整问题。以下介绍美国法上的实践。
 
首先涉及的问题是在侵权诉讼过程中当事人请求再审查时，是否中止（stay）侵权诉讼程序?在有关单方再审查程序的规定中并未对该问题作出明确规定，但是在立法过程中的众议院报告书中指出法院拥有中止审理的权限。[48]而对于当事人双方再审查程序，如果公告了当事人之间专利再审查的命令，专利权人可以请求中止任何当事人之间涉及可专利性问题的未决诉讼，除非受理该未决诉讼的法院裁定中止诉讼违反司法利益。[49]其中中止请求的权利仅赋予给专利权人，被控侵权人不能主张该权利。[50]
 
其次涉及的问题是在侵权诉讼的判决结果先行确定的情况下，如何处理与再审查请求的关系问题。其中在侵权诉讼中宣告专利权无效后，直接驳回当事人的再审查申请；而在侵权诉讼中宣告专利权有效时，对于当事人双方再审查程序而言，请求人及其利害关系人都不得将其民事诉讼或者双方当事人再审查程序中提出的或者可能提出的问题（issue）作为基础，而请求对该专利权利要求进行双方当事人再审查。[51]而由于侵权诉讼中宣告专利权有效的决定，对于继续启动单方再审查程序与否并不产生影响，[52]所以如何处理在单方再审查程序中宣告专利权无效后，与原侵权确认判决的冲突关系成为了争议的焦点。根据联邦民事诉讼规则（FRCP）第60条（b）的规定，根据当事人的申请，在存在以下情况时法院得给予当事人救济：作为判决基础的判决被撤销或无效的，或者继续执行判决有违公平的。但是司法实践中对于专利行政机关宣布专利无效后对于在先侵权确定判决的影响持两种看法：一种是对侵权确定判决产生影响；[53]另一种是并不对侵权确定判决产生影响。[54]由于通过行政机关的裁决推翻司法判决有违宪法三权分立的原则，所以主流观点倾向不对先行侵权确定判决产生影响。
 
最后涉及的问题是在再审查程序的结果先行确定后，如何处理与再审查请求的关系问题。对于在再审查程序中宣告专利权无效的，由于丧失了侵权的对象，所以并不存在诉讼程序与行政程序的冲突问题。而对于单方当事人再审查程序中作出的维持专利权有效的决定，包括该程序的请求人在内的任何人都可以通过法院再次质疑专利权的效力。对于双方当事人复审程序，在通过该程序作出专利权有效的最终决定后，请求人不得以在该程序中提出的或者有合理理由认为可能提出的事项为根据再次向法院提起质疑专利权有效性的诉讼。[55]而授权后复审程序也采用了类似的禁反言规定。[56]
 
（五）小结
 
由上可见，针对“问题专利”，从提高专利质量的目的出发，对于专利有效性的判断，美国专利法逐渐摒弃司法单轨制，提升了行政机关在专利权效力判断上的权重。另一方面也通过增加再审查制度的可供选择类型，针对不同审查阶段及当事人需求设置了多种再审查模式，以增加行政机关内利用再审查制度的实效性。这种制度设计的背后也体现了美国专利法上制度论研究的影响，以下将从理论上进一步分析这一制度设计的问题。
 
三、法院与专利行政机关对专利无效判断权限划分的理论考察
 
美国专利法逐渐强化专利行政机关对专利无效判断权限的背后体现了针对问题专利的行政与司法权限划分的制度论涵义。而有关这一问题的研究已成为近年来美国专利法研究的新潮流。具体来说，从区分事前过滤及事后过滤的机能，进而得出强调事后过滤，并通过分析司法与行政机关各自的优缺点，探索其权限划分与相互间权力谦让问题已成为研究的常态，以下将分别详细介绍。
 
（一）事前过滤与事后过滤
 
事前过滤主要是指通过更加严格的授权前专利审查程序减少问题专利产生的模式。但是考虑到在现实中各国专利申请数量巨大，严格审查的成本也将是巨大的，而且就算是通过严格审查后授予了专利权，由于在所有专利权中真正投入实际使用的专利数量极其有限，大量专利的审查成本将无端被浪费，[57]同时由此造成的审查延迟，专利积压现象也会消减专利制度激励创新的效果。[58]考虑到从成本便宜的角度需要适度忽略事前过滤，所以有必要提高事后过滤的重要性。所谓事后过滤是指在专利授权后，通过无效程序等对于问题专利进行排除的制度设计。在进行事后过滤的制度设计时，应充分考虑其制度机能。具体来说，该机能的发挥包括两方面的利益衡量：一是专利权人与主张专利无效的第三人之间就作为私权的专利权的效力问题产生的纷争；二是作为专利制度整体来说排除问题专利存在的公益性目的。考虑到兼顾私益与公益的制度机能，在事后过滤的判断主体选择上，应充分考虑法院与专利行政机关的特点，选择适宜的制度配置。
 
（二）司法机关的质的控制与行政机关的量的控制
 
从法院来看，相比于专利行政机关，其优势主要体现在：对法律问题的熟悉；易于保证中立的裁判；对个案的充分审查以及通过采用当事人主义的诉讼结构使结论易于为当事人所接受。但是另一方面，其劣势也显著体现在：对于技术性问题缺乏充分的判断能力；以当事人的请求为前提不诉不理；着眼于当事人间的纠纷解决；诉讼成本较高。尽管从个案来看，对于承担了较高的诉讼成本进行诉讼活动的当事人来说，通过法院审慎的审判活动，寻求个案的公平处理。但是从事后过滤的公益机能角度看，法院并不能胜任排除问题专利并设定相对稳定的规范基准的任务。其原因在于：首先，在法院提起的纠纷数量过少，大多数潜在的纠纷由于诉讼成本等因素被排除在法院大门之外；其次，专利制度中存在的各种政策调节手段（具体而言就是专利授权要件）起到了依据不同的技术领域、产业类型的特点贯彻专利制度促进经济发展的政策目的。[59]由于这种政策目的的实现很难通过个别的或者确定的预先设计所实现，而是仰仗经验主义的大样本调整，通过大量的实践逐步试错、反馈、微调从而得出适应产业发展的政策。从这个角度看，由于受案件数量的限制，法院很难承担测定政策导向的任务。也就是说，法院的优势在于就个案的“质的控制”（qualitative control），而不擅长于具有政策导向的“量的控制”（quantitative control）。[60]而专利行政机关却具备与法院相反的优缺点。考虑到在事后过滤的过程中，更应强调专利行政机关的“量的控制”的重要性，虽然在一定程度上也使法院的机能得以发挥，但应以尊重行政机关量的控制为主体，协调两判断主体之间的关系。
 
（三）司法机关对于行政机关判断的谦让（deference）
 
由于奉行司法最终原则，行政机关的任何行政决定均可诉至司法审查。但是司法机关对于行政机关通过不同程序作出的行政裁决的谦让程度却应存在差异。特别是针对技术性很强的各种专利行政案件，从司法效率性的角度也需要区分对待各种类型。该观点是由莱伊（Rai）教授首先提出的，他从法院对于美国专利商标局（USPTO）所作出的三种决定采取的不同谦让（Deference）程度的角度说明了两者间在问题专利的无效判断权限分配问题，极具启发意义。[61]具体介绍如下：
 
首先，对于专利授权（patent grants）来说，法院对于美国专利商标局所作出的行政裁决的司法审查只需保持较低的谦让程度即可。[62]此处所指的对于行政机关专利授权行政行为的司法审查主要是指专利侵权诉讼或专利无效确认诉讼中法院对于专利权有效性的判断。其理由就在于从制度上看审查员存在授予专利权的倾向，从而易于放过在效力上有瑕疵的专利。具体来说，在单方审查程序中（ex parte），申请人一般不主动提出对自己不利的现有技术，所以就必须通过审查员详尽的检索来找出相关现有技术。由于申请数量的日益增多，审查员不得不在短时间内进行充分的检索及审查。此外以审查件数作为衡量审查员工作业绩的重要标准的评价体系也加重了这一倾向。据此莱伊教授认为，在专利侵权诉讼中推翻对于专利效力的推定的证明程度不必要求为明白且确信的程度（clear and convincing evidence），而只需达到证据的优越性程度（preponderance of evidence）即可。
 
其次，对于拒绝授权（patent denials）来说，法院对于美国专利商标局所作出的行政裁决的司法审查需要保持较高的谦让程度。[63]此处所指的对于专利拒绝的司法审查主要是指对于美国专利商标局作出的维持驳回的决定不服而上诉到联邦巡回上诉法院（CAFC）的情形。[64]其理由在于审查员负有证明权利要求具备驳回理由的证明责任，[65]因此其具有积极收集证明专利无效的激励。此外，对于审查员作出的驳回决定，申请人也可以向美国专利商标局的专利上诉委员会（BPAI，Board of Patent Appeals and Interferences）请求复审，[66]而根据统计显示经过专利上诉委员会复审后仅有三成完全维持了原驳回决定，也就是说经过复审程序后的行政裁决的正确性较高。据此莱伊教授认为，在因不服维持驳回的决定而上诉到联邦巡回法院的诉讼中推翻对于专利效力推定的证明程度不应仅为明白的错误程度（clearly erroneous），而应适用行政程序法典（Administrative Procedure Act）中的实质性证据程度（substantial evidence），也就是说，只有在依据实质性证据的情况下，联邦巡回上诉法院才可以推翻美国专利商标局的行政裁决。[67]
 
最后，对于专利授权后复审（post grant review）来说，相比于上述两种情形，法院对于美国专利商标局所作出的行政裁决的司法审查需要保持最高的谦让程度。[68]其理由在于：只有与专利权有效与否存在利害关系的人才可以请求启动新导入的授权后复审程序，而该利害关系人对于寻找否定专利权效力的先行技术具备很高的积极性，所以美国专利商标局依据相应资料作出的行政裁决的正确性也较高。据此莱伊教授认为法院更应尊重美国专利商标局所作出的行政裁决。
 
（四）小结
 
从美国专利无效判断制度的上述研究可以看出，从理论上也体现出了在协调司法与行政机关处理专利权无效判断事项上的权限的同时，重视专利行政机关在处理问题专利现象上的制度优势。这也在理论上为美国专利法修改的实践作了铺垫。
 
四、美国专利再审查制度对我国的启示
 
我国专利法就专利权效力判断一方面奉行绝对单轨制，尊重行政机关在专利权效力判断上的权威。这种做法就技术性问题得以充分发挥专利行政机关相比于法院的优势，不失为符合国情的选择；但另一方面行政机关所提供的事后过滤模式又过于单一，难以适应强化事后过滤、排除问题专利的潮流。我国在1984年制定的专利法中既规定了授权前的异议程序，又规定了无效程序。在1992年专利法第一次修改时，将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序，并规定了自授权公告之日起6个月内可以提出撤销专利权的请求，而为使撤销和无效这两个程序相互衔接，并规定自授权公告之日起满6个月后可以提出无效宣告的请求。[69]在2000年的专利法第二次修改中，又取消了撤销程序，对于授权后专利权的有效性判断只提供了无效程序的模式。[70]特别是我国现有的无效宣告程序体现了以下特点：原则上采取口头审理的形式，对提起无效程序的当事人来说成本也较高；强化依职权审查的倾向，减少了当事人参与程序的积极性；[71]对无效宣告程序中专利文件修改的限制；[72]无效程序中所作出的确定无效决定对第三者的效力规定等。可以看出在如何兼顾无效宣告程序的两个机能（一是专利权人与主张专利无效的第三人之间的就作为私权的专利权的效力问题产生的纷争，二是作为专利制度整体来说排除问题专利存在的公益性目的）时，我国无效宣告制度的设计还存在值得改进之处。此外在我国专利申请量及授权量巨大的情况下，单靠增加审查资源，加强事前过滤的投入并不能制度性地排除问题专利。而事实上单一的无效程序又难以全面兼顾私益及公益两种制度目的。所以应增加类似美国授权后复审程序等多种程序类型，为公众提供相对经济快捷的确定专利权有效性的异议途径。具体来说包括恢复原有的授权后撤销制度，并在制度上通过限制申请期限、原则上实行书面审理等措施；此外新增这一程序可能带来诸多不利的影响，例如由于请求人的举证责任相对较轻，因此该程序极有可能被滥用，一旦这一程序被竞争者利用，权利人再针对专利行政机关的决定向法院提出诉讼，无疑会导致时间和费用的增加，很可能给权利人带来重大损失，不利于发明的许可和实施[73]等问题，可以通过禁反言的设置，排除当事人向法院或专利行政机关就同一事项、同一理由再次请求。
 
参考文献
 
[1]最判平成12．4．11民集54巻4号1368頁［半導体装置］。田村善之：“特许侵害诉讼中的公知技术抗辩与当然无效抗辩”，载《特许研究》1996年第21号，第4－32页；田村善之：《知识产权法》，有斐阁2010年版。
[2]H．R． 1249； 112th congress： 2011 － 2012．
[3]有关行政机关相比于司法机关更加胜任专利权效力判断的论断，参见张鹏：《专利授权确权制度原理与实务》，知识产权出版社
2012年版，第417页。
[4]德国专利法中，与专利无效相关程序是通过联邦专利法院（Bundespatentgericht，简称BPatG）无效审判部门（Nichtigkeitssenat）的无效宣告程序（ Nichitigkeitsverfahren）进行的，其上诉审（ Berufungsinstanz）是通过联邦最高法院（Bundesgerichtshof，简称BGH）的无效宣告上诉程序（Nichtigkeitsberufungsverfahren）进行的，因此所采用的是民事诉讼程序。尽管其严格遵守侵权诉讼与无效诉讼之间的路径划分，但因其无效程序上的短缩化与相关制度并未僵化依据行政诉讼程序的效率性，从而很好地避免了在严格划分侵权诉讼与无效宣告程序制度下的种种问题（Benkard/Shfers，Patentgesatz，Gebrauchsmustergesetz，10．Aufl．，2006，§ 79
PatG Rn． 21）。与此相对照，我国专利无效宣告则体现为严格依据行政诉讼模式建构相关程序，即在专利权消灭方面设计了无效宣告程序，由隶属于行政机关的专利复审委员会依申请作出宣告专利权无效的决定（我国《专利法》第46条），并且宣告无效的专利权视为自始即不存在（我国《专利法》第47条）。而对于该行政机关（专利复审委员会）所作行政行为（宣告专利权无效或维持专利权有效）不服的依行政诉讼程序行使救济（在1985年4月正式实施的中国第一部专利法中，由于考虑到人民法院对于技术问题等的裁判能力有限，因此只对专利复审委员会对于发明专利作出的行政行为提供了司法救济途径。而当时由于在专利法通过之时，行政诉讼法尚未颁布施行，因此历史上存在依照民事诉讼程序审理对于专利复审委员会决定不服的救济程序）。对于上述与德国法的区别十分值得重视。
[5]参见郃中林：“知识产权授权确权程序的改革与完善”，载《人民司法》2010年第19期，第86页。
[6]郃中林法官总结了五种具有代表性的专利权确权机制改革建议，参见同注5引文，第86页。
[7]张耕：“知识产权无效程序的反思与重构——以诉讼效益为视野”，载《学术论坛》2005年第11期，第127页。此外也有提出将专利复审委员会建立为具有准司法性质的组织的观点，参见最高人民法院知识产权审判庭、国家工商总局商标评审委员会、国家知识产权局条法司：“关于知识产权司法保护机制的调研报告”，载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课体报告集》（下册），人民法院出版社2007年版，第1406－1430页。
[8]李扬：“日本专利权当然无效抗辩原则及其启示”，载《法律科学》2012年第1期，第177页。
[9]尽管日本近年来由于导入了专利权当然无效抗辩制度所导致专利无效判断的主战场逐渐由专利行政机关的行政程序向法院的诉讼程序转移。加之在2011年日本专利法修改过程中，针对双轨制带来的问题导入了再审限制的规定，从而进一步加强了司法一次性解决纠纷的力度。有关再审限制制度修改的日文文献请参考：清水節：“再審の訴えに関する特許法改正”，载《ジュリスト》2012年第1436号，第60页；北原潤一：“再審”，载《ジュリスト》2012年第1438号，第81页；髙部眞規子：“平成23 年特許法改正後の裁判実務”，载《Law ＆ Technology》2011年第53号，第20页），但是学界普遍对于这种主战场的转移持否定态度，特别是从行政机关“量的控制”角度强调其在专利无效审查上作用的观点极具启发意义（见于田村善之：“座談会特許法改正の意義と課題”，载《ジュリスト》2012年第1436号，第31页；鈴木将文：“特許に関する制度設計への一視座———瑕疵ある特許の規律の観点”，载《別冊パテント》2011年第7号，第33－51页；井関涼子：“米国特許商標庁における特許権の有効性の再審理と侵害訴訟の関係———再審査制度（reexamination）を中心に”，载《別冊パテント》2011年第7号，第76－95页。
[10]35 U．S．C．§282．本文所引用的法条参见：America Invents Act：Law ＆ Analysis（Brinckerhoff et al．eds． ，Kluwer Law International 2012）之附录部分。本文引用条文若未加说明的均以2011 年修改后的条文编号为准。若引用条文被新法修改的，在其后加注原条文的年代。
[11]Declaratory Judgment Act，28 U．S．C．§2201．
[12]19 U．S．C．§1337 （1988）．
[13]35 U．S．C．§251．
[14]Pub．L． No．96－517；35U．S．C．§§301－307．
[15]H．R．Rep．No．1307． 96th Cong．，2d Sess． 3，Reprinted in 1980 U．S．C．C．A．N． 6460，6462． Robert Merges ＆ John Duffy，Patent Law and Policy： Cases and Materials 1205 （3d ed． ，Lexis Nexis 2002）．
[16]PL106－113，§§ 4601－4608，113Stat．1501（Nov．29，1999）．
[17]35 U．S．C．§303．
[18]Parker Hannifin Corp．v．Davco Manufacturing Corp． ，13 USPQ 2d 1412 （ N．D． Ohio 1989）．
[19]Joy Manufacturing Co．v．National Mine Service Co． ，810 F．2d 1127，1 USPQ 2d 1627（ Fed． Cir．1987）．
[20]35 U．S．C．§307（a）．
[21]35 U．S．C．§306．
[22]Merges ＆ Duffy，supra note 15，at 1207．
[23]145 Cong． Rec． E 1788，1789，106th Cong． ，1st Sess．（1999）．
[24]有关自1981年起历年申请启动单方再审查程序的统计参见supra note 10，附录F，EX PARTES QUARTERLY REPORT—SEPTEMBER 2011．
[25]35 U．S．C．§314（b）（2）（1999）．
[26]Third party estoppel，35 U． S． C． § 315 （c） （1999）．
[27]35 U．S．C．§317（b）（1999）．
[28]平嶋竜太： “アメリカにおける特許侵害訴訟と特許無効等の関係”，载知的財産訴訟外国法制研究会编：《知的財産訴訟制度の国際比較》，商事法務2003 年別冊NBL81 号，第179－180页。
[29]35 U．S．C．§257（c）．
[30]35 U．S．C．§257（a）．
[31]35 U．S．C．§257（b）．
[32]35 U．S．C．§§321－329．
[33]35 U．S．C．§322（a）（2）．
[34]35 U．S．C．§324（a）（b）．
[35]35 U．S．C．§326（e）．
[36]35 U．S．C．§326（d）（1）．
[37]35 U．S．C．§317．
[38]35 U．S．C．§326（a）（6） ．
[39]35 U．S．C．§326（c）．
[40]35 U．S．C．§329．
[41]35 U．S．C．§§311－319．
[42]35 U．S．C．§311（b）．
[43]35 U．S．C．§314（a）．
[44]35 U．S．C．§312（a）（2）．
[45]35 U．S．C．§316（a）（5）．
[46]35 U．S．C．§317．
[47]35 U．S．C．§319．
[48]H．R．Rep．No．96－1307 at 4．众议院报告书中显示为了防止规避再审查程序而进行成本较高的诉讼程序的行为的发生，赋予法院中止诉讼程序的权力。
[49]35 U．S．C．§ 318（1999）．
[50]P ＆ G Co．v． Kraft Foods Global Inc． ，549 F． 3d 842，89 USPQ 2d 1085（Fed． Cir．2008）．该案中被控侵权人提起当事人双方再审查程序，审查官宣告全部权利要求均有效后，其又向专利上诉委员会（BPAI）请求复审，在复审过程中专利权人向法院提起了侵权诉讼。被控侵权人主张中止侵权诉讼程序，专利权人主张对于被控侵权产品的临时禁令。加利福尼亚北区联邦地方法院确认了中止请求的效力，驳回了专利权人临时禁令的请求。
[51]35 U．S．C．§317（b）（1999）．
[52]In re Zletz，893F．2d 319，322，13 USPQ 2d 1320，1322 （Fed．Cir．1989）．
[53]Graham v．John Deere Co．，383 U．S．1；86 S．Ct．684；15 L．Ed．2d 545 （1966）．
[54]Broadcom Corp．v． Qualcomm Inc．，585 F．Supp． 2d 1187 （C．D．Cal．2008）．（该案涉及对已支付的许可费可否因为再审查后专利无效结论而予以返还，法院持否定态度。有关中国和日本实践参考李扬：“专利权无效后实施费等是否可作不当得利处理”，载《知识产权》2010年第3期，第53－56页）。In Re Swanson，540 F． 3d 1368 （Fed． Cir．2008）
[55]35 U．S．C．§315（e）（1999） ．
[56]35 U．S．C．§325（e）．
[57]也有学者主张应将事前过滤的制度设计成二阶段模式（two－tier），即一审查员对于专利进行普通严格程度的审查，从而提高审查的效率，减少行政成本；而专利申请人可以提出通过缴纳更高的审查费用希望专利局更加严格地审查专利的有效性的请求，而通过该更加严格审查的专利被称为镀金专利（patent－plated patents），在有效性的推定上给予其高于未经过该程序审查的专利的效力。See Doug Lichtman ＆ Mark A． Lemley，Rethinking Patent Law’s Presumption of Validity，60 Stan． L． Rev． 45 （2007）．
[58]Robert P． Merges，As Many As Six Impossible Patents before Breakfast： Property Rights for Business Concepts and Patent System Reform，14Berkley Tech． L． J． 577，592 （1999）；Mark L．Lemley，Rational Ignorance at the Patent Office，95 NW．U． L．Rev．1495（2001）．
[59]Dan L．Burk ＆ Mark A． Lemley，Policy Levers in Patent Law，89 Virginia Law Review 1575（2003）．该文的中文翻译参见［美］丹·L．比尔科、马克·A．莱姆利：“专利法的政策杠杆”，汤俊芳等译，载李扬主编：《知识产权法政策学论丛》（2009年卷），中国社会科学出版社2009年版，第7－95页。
[60]Jonathan S．Masur，Regulating Patents，2010 Sup．Ct．Rev．275 （2010）．
[61]Arti K．Rai，Engaging Facts and Policy：A Multi －institutional Approach to Patent System Reform，103 Colum．L．Rev．1035，1103－1110（2003）．
[62]Arti K．Rai，Allocating Power over Fact －finding in the Patent System，19 Berkeley Tech．L．J．907，910－912（2004）．
[63]Id． at 912 － 917．
[64]35 U．S．C．§ 141．
[65]35 U．S．C．§ 132．
[66]35 U．S．C．§ 134．
[67]Dickinson v．Zurko，527 U．S．150（1999）．
[68]Rai，supra note 62，at912－917．
[69]取消异议程序的理由在于： 根据对以往专利审查工作的经验总结以及统计资料，实用新型的异议量不足1%，发明和外观设计的异议量更少。由于异议程序的存在，使得绝大多数符合专利法规定可以授权的时间至少推后三个月，另外在实践中，也存在有少数竞争对手利用异议程序拖延专利局对专利授权的时间，损害专利申请人的利益。参见文希凯主编：《专利法释义》，专利文献出版社1994年版，第119页。
[70]取消撤销程序的理由在于： 原希望此程序能方便公众向专利局反映授权中的明显失误，使专利行政主管部门能通过行政程序及时纠正错误。但由于此程序与无效程序有重合之处，导致流程冗长，并已发生撤销程序被恶意利用，妨碍权利人保护自己合法权益的实际案例，为简化流程，减少当事人的诉累，故取消撤销程序。参见国家知识产权局条法司编：《专利法第二次修改导读》，知识产权出版社2000年版，第36页。
[71]例如2010年修改的《专利法实施细则》第71条第2款关于撤回无效宣告请求的规定。
[72]对于无效程序中专利文件的修改，《审查指南》除了要求“修改不得超范围”之外，还对修改方式进行了限制。特别是《审查指南》规定，无效程序中，只能修改权利要求书，并且修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除。然而，其他国家对于无效程序修改方式的限制要宽松得多。例如日本无效程序中，专利权人可以对权利要求书保护范围进行限定式缩小，对笔误或误译订正，对不清楚的记载以解释为目的，对说明书、权利要求、附图进行订正（前田健：《特許法における明細書による開示の役割－特許権の権利保護範囲決定の仕組みについての考察》，商事法務2012年版，第1页）。此外，我国最高人民法院在“氨氯地平、厄贝沙坦复方制剂”发明专利行政纠纷案［最高人民法院行政裁定书知行字第17号（2011）］中一定程度上纠正了专利复审委员会对于无效宣告程序中的修改过于严格的态度。
[73]陈武：“问题专利与专利权的重构―拟议中的‘美国专利改革法案’思想评述”，载《环球法律评论》2009年第4期，第59页。

作者：张鹏

来源：《比较法研究》