技术标准化的反垄断法规制研究

　　摘要：技术标准化限制竞争的实质是权利滥用，主要表现为知识产权滥用。反垄断法规制技术标准化行为的一般进路是先判断该行为是否构成权利滥用，再分析该行为是否违反反垄断法。在诸多判断权利滥用的标准中，应选用主客观相结合的标准，并运用三阶段系统判定法进行判定。判定不构成权利滥用的技术标准化行为，按照反垄断法适用除外处理；判定构成权利滥用的，利用合理原则进一步分析是否违反反垄断法；对于违法的技术标准化行为，依法追究法律责任。

　　随着知识经济的到来，技术标准与知识产权日趋紧密融合。当前，在世界范围内掀起了一场利用专利等知识产权进行技术标准争夺的战争。发达国家的企业凭借其技术先占优势，目前不仅控制了大多数国际技术标准，而且利用标准的普遍性公开性和兼容性来强行推行自己的知识产权战略，实施限制竞争行为，以获取更高的垄断利润。从思科诉华为案[1]盟针对温州打火机的CR法案[2]彩电出口纠纷案[3]等众多案例，即可窥见跨国企业利用技术标准化来限制竞争之一斑。随着技术标准化的推进，当前的技术标准化限制竞争行为[4]有愈演愈烈之势。由于拥有内含自主知识产权的技术标准较少，我国在技术标准化限制竞争浪潮中，基本上扮演的是受害者角色。
 
　　虽然我国目前研究技术标准化的学者日益增多，但是他们的研究主要集中于技术标准化对企业和政府的作用和影响；也有部分学者认识到技术标准化有限制竞争的效应，认为应对技术标准化行为进行反垄断法规制，但这些学者的研究却未涉及技术标准化限制竞争行为的实质以及如何具体规制这些行为。我国的《反垄断法》虽然规定了与知识产权滥用有着密切联系的技术标准化限制竞争行为应当受到规制，但是尚未解决如何规制比知识产权滥用更为复杂的技术标准化限制竞争问题。规制技术标准化的相关立法存在条文设计粗糙，针对性不强，缺少可操作性等问题。鉴于此，本文拟在揭示技术标准化限制竞争的实质的基础上，探究反垄断法规制技术标准化的一般进路。
 
　　一、技术标准化限制竞争的实质
 
　　技术标准化限制竞争虽然从行为样态上表现为垄断高价、拒绝许可、捆绑销售、价格歧视、掠夺性定价、拒绝或错误认证价格、卡特尔集体抵制等垄断行为，但是，这些行为只是技术标准化限制竞争的外在表现形式而已。本文通过对这些限制竞争行为样态的归纳和抽象分析，探知技术标准化限制竞争的实质乃权利的滥用。
 
　　技术标准化是一个包括标准制定采纳认证实施等程序的动态过程，在此进程中，行为主体通常是标准化组织和相关知识产权人。根据相关规定，无论技术标准化组织还是相关知识产权人都拥有一定的权利，譬如技术标准化组织拥有对技术标准的制定权实施权和认证权，可能或者已经并入技术标准的知识产权人拥有对知识产权的占有使用许可转让等权利。在技术标准化进程中，如果这些主体能够合理审慎地行使上述权利，基于技术标准的公共产品属性，那么不仅他们的私益能够得到实现，而且可以很好地维护社会公共利益。但是，由于经济生活的参加者都是谋求自我利益最大化的理性主体，都试图使自我利益极大化，并尽量减少代价和损失。各权利主体在实现自己利益最大化的过程中，往往容易滥用权利。正如孟德斯鸠所指出的那样：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。”[5]如同权力主体暗藏滥用权力的冲动一样，权利主体也潜伏滥用权利的危险在市场活动中，拥有权利的主体在没有外力制衡的情况下，为了自己利益的最大化，往往会铤而走险，滥用自的权利实施限制竞争行为，这对技术标准化组织和知识产权人而言也不例外。
 
　　技术标准化组织包括国际组织政府机构以及行业协会等，由于行业协会比政府部门和国际组织更熟悉行业动态更能掌握行业信息，因此行业协会逐渐成为制定实施技术标准的主要机构。行业协会是由同业会员组成，以互益为目的，具有自律性非政府性中间性的社团组织。黑格尔在其法哲学原理中明确指出：“同业公会的普遍目的是完全具体的，其所具有的范围不超过产业和它独特的业务和利益所含有的目的。” [6]由此可见行业协会的宗旨是为了本行业的集体利益或共同利益而非社会公共利益。为了实现本行业的整体利益或者部分大会员的利益，行业协会有可能以牺牲社会利益为代价，滥用标准的制定权和认证权实施限制竞争行为。比如，上世纪70年代，钢管是电缆管道的标准管道，而后来发明的塑料管道被广泛认为是一种成本低廉的替代产品。塑料管道生产商希望修改电缆管道标准，将塑料管道也纳入电缆标准管道范围该修改标准的提议触动了美国钢管和钢材生产商的利益，引起了他们的强烈反对。在1980年电缆管道标准大会上，美国主要的钢管生产商钢材生产商以及销售商组成的行业协会通过贿赂等方式操纵电缆管道标准的表决过程，滥用对标准的表决权，实施集体抵制行为，导致大会最终否决了塑料管道生产商有关修改标准的提议，削弱了塑料管道生产商在电缆管道市场的竞争力。[7]再如在Radiant Burnersv．Peoples Gas 案中，被告Peoples GasLight ＆CokeCo．ETAL和其他9家公司组成的美国煤气协会(American Gas Association，AGA)滥用自己对煤气炉标准的认证权，违反相关程序，刻意在两次认证中认定原告光辉公司(Radiant Burners)生产的陶瓷煤气炉不合格，抵制光辉公司生产的煤气炉顺利面市[8]上述两个案例证实了行业标准化组织有可能滥用其对技术标准的制定权和认证权来实施限制竞争行为。当然，由于行业标准化组织都设立有专门的自治规章对其权利行使行为进行约束，因此行业标准化组织在滥用权利限制竞争时一般并不明目张胆，往往具有一定的隐蔽性 而且，随着行业标准化组织自律规范和他律规范的逐渐完善，行业标准化组织滥用权利限制竞争的现象也将逐渐减少。对于政府机构等法定标准化组织而言，虽然其不以追求利益的最大化为自己的成立目的，也不直接参与市场竞争，但是在市场经济活动中，其仍然具有经济人的一面，有可能被其他利益主体俘虏，其仍然可能滥用权利(权力)限制竞争，现实中经常出现的行政垄断行为就是此结论的最好注脚，只不过由于其公益性的本质属性和规则约束较多的缘故，相比于行业协会而言，其在技术标准化进程中滥用权利(权力)限制竞争的概率要少许多。
 
　　相比于技术标准化组织，知识产权人的私权主体特征更加明显，更具有滥用权利限制竞争的危险性。虽然知识产权制度的创立具有一定的公益性目的，但是知识产权制度的直接和主要目的仍是为了私益。知识产权的私权性质在实务界和理论界己经得到了普遍认可Trips协议在序言中就明确强调全体成员承认知识产权为私权。知识产权的私权性决定了知识产权应当通过一定的方式为其产权人带来利益。现实中，知识产权人主要通过对知识产权的专有权和独占权来实现其利益。知识产权所具有的私权特性及法律赋予的独占权排他权使其权利人更具有滥用权利，形成或者维持市场支配地位的冲动和可能。在技术标准的制定过程中，知识产权人可能会滥用自己对知识产权的合法垄断权，实施拒绝许可垄断高价等限制竞争行为比如在制定第三代移动通信标准的过程中，拥有一大批UMTS标准体系的必要专利的高通公司拒绝了欧洲电信标准机构提出的专利许可要求。高通公司的拒绝许可必要专利的行为直接导致UMTS标准体系无法实施。[9]这是一种滥用对专利的垄断权实施的拒绝交易行为。在FTCv．Rambus Inc．案中，Rambus公司在参与SDRAM标准制定的过程中，违反了JEDEC组织(标准化组织)的内部规章，隐瞒其拥有的相关专利，事后又向使用该标准的厂商收取高昂的专利许可费，有滥用专利权，垄断同步动态随机存取内存市场之嫌。[10]知识产权人不仅在技术标准制定阶段可能会滥用知识产权限制竞争，在技术标准的实施阶段，他们也可能滥用权利，实施诸如垄断高价捆绑销售拒绝许可等限制竞争行为。例如3C联盟6C联盟利用事实标准实施垄断高价案中，3C联盟6C联盟等拥有DVD核心专利技术的企业，利用其事实标准地位，自2002年起，对我国企业生产出口的国有品牌DVD收取不合理的高额专利使用费，限制我国DVD生产厂家在国际市场上与3C联盟6C联盟竞争 这是一种滥用对事实标准的占有权而实施的垄断高价行为。在德国Spundfass 案中，一种新型合成材料桶标准技术的拥有者，拒绝其竞争者合理的专利使用要求，被法院认为构成滥用专利权限制竞争，违反了德国的《反限制竞争法》。[11]在技术标准化进程中，知识产权人滥用知识产权限制竞争的案例还有许多，限于篇幅，本文不再一一列举。
 
　　综上，在技术标准化进程中，技术标准化中的权利主体均有滥用权利限制竞争的动机和可能性，而且，透过技术标准化中各种限制竞争行为的表象，不难发现各种限制竞争行为的实质都是一种权利滥用行为，要么是技术标准化组织滥用技术标准的制定权认证权等权利(权力)的行为，要么是知识产权人滥用对知识产权的合法垄断权的行为。随着技术标准与知识产权的日益紧密融合以及技术标准化组织自律规则的日渐完善，当前的技术标准化限制竞争行为主要表现为知识产权滥用行为。
 
　　二、技术标准化行为权利滥用的判定
 
　　由于技术标准化限制竞争的实质乃权利滥用，反垄断法规制技术标准化行为，也即对技术标准化中的各种权利滥用行为进行约束和限制，因此，反垄断法欲规制技术标准化行为，首先应当判定该行为是合法行使权利的行为，亦或权利滥用行为 而在技术标准化进程中，可能关涉限制竞争的权利行使行为主要是技术标准化组织和知识产权人的行为，基于此，本文分别对这两类主体的行为是否构成权利滥用进行认定。
 
　　在认定技术标准化组织的行为是否构成权利滥用前，须先厘清何为权利滥用 各国学者对之有不同的阐释，形成了“主观恶性说”、[12] “权利设定意旨说”[13]、“权利行使界限说”[14]、“权利设定意旨和权利行使界限融和说”[15]等几派学说。由于对权利滥用的认知视觉的差异，导致各派对权利滥用认定标准也不统一。按照主观恶性说的观点，只要行为人主观上有侵害他人权益的恶意，就可以认定为权利滥用 按照权利行使界限说的观点，只要权利的行使超越了正当界限就构成了权利滥用 而按照权利设定意旨说，构成权利滥用的判断标准是行为的后果是否违背了权利设定的意旨。权利设定意旨和权利行使界限融合说只不过将权利设定意旨说和权利行使界限说的判断标准合二为一，作为判断是否构成权利滥用的标准而已。实际上，上述学者对权利滥用的界定，虽然存在认知视角的差异，但其并无实质区别。权利滥用就其本质而言是权利人在某种主观恶性的支配下，实施了超出权利正当界限的行为，该行为造成其他合法权益(可能表现为公共利益，也可能表现为其他私人利益)受到侵害，是对利益平衡的破坏。
 
　　在厘清权利滥用的内涵后，判断一个行为是否构成权利滥用就相对容易了。徐国栋先生把各国确立的认定权利滥用的标准概括为故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的违反、侵权法的一般原则等六个标准，并认为该标准呈现主观化向客观化（以解决主观恶性难以证明的问题）和严格化发展的趋势。[16]笔者赞同徐国栋先生的观点，主张采用主客观相结合的标准来判断某技术标准化组织的行为是否构成权利滥用。在主观上要看该技术标准化组织实施某种行为是否具有损害他人合法权益的主观恶性，在客观上不仅要看该行为本身是否超越法律或者技术标准化组织自律规约所确定的权利行使的界限，而且要看该行为产生的后果是否违背了技术标准化组织成立的宗旨，由法官行使自由裁量权，通过综合考察各种因素来判断该行为是否构成权利滥用。具体作法是：在主观方面，应当看技术标准化组织的行为有无主观恶性。虽然主观恶性不易觉察，但可从其外部行为推知。其判断标准可综合考察行为缺乏正当利益选择有害的方式行使权利行为所造成的损害大于所取得的利益等，技术标准化组织的行为如果符合这些判断标准，即可推定其具有滥用权利的故意。此外，可兼顾采取不顾技术标准化组织成立的宗旨行使权利违反技术标准化组织的规章制度两个标准来推定权利人是否具有滥用权利的故意。在客观方面，不仅要看技术标准化组织的行为是否超越了该组织的权利(权力)行使的正当界限，而且要看该行为是否已经对其他主体的合法权益造成了损害或者可能造成损害。只要技术标准化组织的行为在主观上具有滥用权利的故意，在客观上超越技术标准化组织的权利(权力)界限，已经或者可能对他人的合法权益造成损害，那么就可以认定该技术标准化组织的行为构成权利滥用。[17]
 
　　上文介绍的是认定技术标准化组织的行为是否构成权利滥用的一般方法。随着技术标准与知识产权的日益融合，技术标准化限制竞争行为主要表现为知识产权滥用行为。因此本文在对技术标准化行为是否构成权利滥用进行认定时，主要是对知识产权人的行为是否构成知识产权滥用进行认定。在我国，对于什么是知识产权滥用行为，相关立法并没有明确。《反垄断法》第55条虽然规定了经营者滥用知识产权，排除限制竞争的行为，适用本法，但是该条并没有对何为知识产权滥用作出规定。全国人大常委会法制工作委员会经济法室在其所编写的《中华人民共和国反垄断法条文说明立法理由及相关规定》中也提到：“对于什么样的行为构成滥用知识产权的行为，法律并没有作出明确的规定，将由反垄断执法部门根据其行为的性质、对竞争的影响等因素来具体判断；反垄断执法部门也可以以指南或者条例的形式对实践中比较典型的滥用知识产权，排除限制竞争的行为予以明确。”[18]
 
　　在理论界，针对如何判定知识产权滥用，学者们提供了一些标准。如乔生先生从区分知识产权保护与知识产权滥用的视角对知识产权滥用的认定进行了研究，他认为区分两者要从三方面着手：是否有利于技术的革新转让与传播；是否有利于促进国际社会的进步及公共利益的健康发展；是否有利于促进知识产权拥有者与使用者的权利义务平衡。[19]也有学者认为知识产权滥用的判断标准体现了行为人主观上的可责难性和客观上造成损害后果的有机统一。[20]王先林教授的研究显示，判断知识产权滥用成立的标准是行使权利的行为是否符合法律设定权利的目的，要求行为人的主体是正在行使知识产权的权利人；客体是国家的社会的利益和他人的合法权益；主观方面要求权利人具有损人利已的故意；客观方面是已经危害或者可能危害他人权利和利益的后果。[21]
 
　　上述对认定知识产权滥用的标准的探讨都具有一定的合理性，都在某种程度上有利于对知识产权滥用行为进行认定。这些研究成果对本文探究知识产权滥用的判定标准具有较强的启示意义。通过总结这些研究成果，本文发现知识产权滥用行为其实统一于“行为的意图→实施该意图的行为→行为产生的后果”这样一个有序的历程。首先，行为人产生滥用知识产权的主观恶性，这是知识产权滥用行为的第一阶段。受主观恶性的驱使，行为人接着实施了超越权利界限的行为，这是知识产权滥用的第二阶段。这种在主观恶性驱使下实施的超越权利界限的行为后果也当然违背了知识产权设定的意旨，损害或者可能损害其他人的合法权益，这是知识产权滥用的第三阶段。由于知识产权滥用是三阶段构成的统一体，只认识到知识产权滥用的某一个或者两个阶段是不全面的。因此，执法和司法机关在判断技术标准化中某知识产权人行使权利的行为是否构成知识产权滥用时，应通过三阶段分析法来予以认定。首先，应该分析知识产权人是否具有超出法律授予的知识产权的权利范围而行使权利的主观恶性。对知识产权人主观恶性的判断可以从其行为的客观方面来认定。比如在制定某标准的进程中，技术标准化组织要求相关主体必须披露所拥有的知识产权，某知识产权人知晓该披露义务，但是不在规定时间内申报知识产权，待技术标准制定后再向标准的使用者索要高额的知识产权许可费用，此种情形即可认定该知识产权人具有滥用知识产权的故意；再如某知识产权人违反RAND原则。[22]索取明显不合理的知识产权许可费，也可推断其主观方面具有滥用权利的过错。 其次，应分析知识产权人的行为是否超越了知识产权法对知识产权所设定的时间地域等限制。比如某知识产权人所拥有的知识产权已经超过法律的授权期限，还在向拟采用该知识产权的技术标准化组织主张收取知识产权许可费用，那么该知识产权人要求收费的行为就超出了权利的界限。再次，应该分析知识产权人的行为是否违背了设定该知识产权的目的，即促进创新，鼓励知识的传播和应用的目的，阻碍技术进步，损害或者可能损害社会公共利益和他人的合法权益 比如知识产权人拒绝许可知识产权的行为导致整个技术标准无法实施，影响产品质量的提高和社会整体技术的进步，可以视该知识产权人的权利行使行为是滥用权利行为。只有通过对上述三个阶段的系统综合分析，结合行为发生时的知识产权政策与反垄断政策以及对某种技术标准是否迫切需求，才能对技术标准化中行使知识产权的行为是否构成权利滥用进行准确判定。当然，笔者并不否认，三阶段系统判定法存在认定复杂司法成本较大的问题 但是考虑到司法裁判的准确性要求，以及三阶段中每一阶段的判定彼此之间存在互相印证易于构成证据链条的特点，三阶段系统判定法不失为一种判定知识产权滥用的可行方法。
 
　　三、技术标准化行为违法性的认定[23]
 
　　需要明确的是，按照上述三阶段系统判定法认定为权利滥用的技术标准化行为不一定都违反反垄断法。如果该权利滥用行为不会产生限制竞争的后果，那么该滥用行为不会进入以维护公平竞争为直接目的的反垄断法的视野，对之，应给予反垄断法的适用除外 因此，反垄断法规制技术标准化行为时，除了对技术标准化行为是否构成权利滥用进行分析，还必须进一步对该行为是否限制竞争，也即是否违反反垄断法进行分析和认定。
 
　　目前学界通常认为分析某种行为是否违反反垄断法存在两种方法：本身违法原则和合理原则。[24]本身违法原则存在适用比较僵硬打击面过广等缺陷，其主要适用于明显限制竞争的邪恶卡特尔等行为。而上文的分析显示，技术标准化行为对市场竞争具有明显的两面性，因此对于技术标准化行为而言，一般不适用本身违法原则来进行违法性认定，而主要采用合理原则来进行判定合理原则(Ruleof Reason)，是指对市场上某些限制竞争行为不是必然视为违法，其违法性得依具体情况具体分析 适用合理原则分析限制竞争行为的违法性既没有固定的模式，也没有形成一般的准则，在不同国家或同一国家的不同历史时期，分析的要素往往有所不同。正如对一般限制竞争行为违法性的分析没有固定的模式一样，对技术标准化行为的违法性的认定也没有固定的分析范式，针对不同的行为需要分析的要素也不尽相同。反垄断法制比较发达的欧美国家积累了大量的规制技术标准化行为的经验，他们在运用合理原则分析技术标准化行为是否违反反垄断法时，主要参考以下因素：
　　(一) 技术标准拥有者的市场影响力
　　“市场影响力”最常见的法律定义是：经营者即使提高商品价格并且降低商品产量，也不会对其经营带来损害的能力。[25]考虑到制定标准和实施标准均会对相关市场主体的市场影响力产生一定的影响，因此在评判技术标准化行为是否违法时，市场影响力就成为一个重要的分析因素。如果某技术标准的拥有者具有巨大的市场影响力，那么市场上其他经营者就没有多少机会来生产更能满足消费者需求的替代品，技术标准就可能被强加于经营者和消费者身上。同时，具有巨大市场影响力的技术标准的拥有者也更容易实施诸如拒绝交易搭售垄断高价不当低价等限制竞争行为。反之，如果技术标准的拥有者不具有市场支配地位，则市场中其他经营者就可能生产出消费者喜爱的产品，而消费者也不大可能被强制接受他们并不喜欢的标准化产品。因此，在评判技术标准化行为是否违法时，通常要分析技术标准的拥有者是否具有一定的市场影响力。如果某技术标准的拥有者不仅具有而且滥用了其市场影响力，那么它受到反垄断法规制的机率就较高。
　　(二) 被技术标准化排除的商品的竞争力
　　如果某商品达不到相关技术标准，其必然被拒绝进入相关市场，从此种意义上看，技术标准化活动具有内在的限制竞争特征。但是，技术标准化限制某些商品进入相关市场的活动并不必然违反反垄断法。判断某技术标准化排除某些商品进行相关市场的行为是否违反反垄断法，应当分析被技术标准化行为排除的商品是否具有较大的市场竞争力。如果被技术标准化排除的商品具有显著的区别性特征，对消费者具有较大的吸引力，即该商品具有较强的市场竞争力，那么对该商品的排除行为有可能被认为违反反垄断法；反之，如果某商品本身没有多大的竞争力，对它的排除行为也不会对市场和消费者产生较大影响，那么技术标准化排除这些商品进入相关市场的行为就不大可能被认为违法。
　　(三) 被技术标准化排除的竞争者种类
　　尽管很多学者对FTC在1971年提出的“标准化活动不能产生抵制或排除竞争者的效果”[26]的看法提出置疑，认为该建议过于绝对和宽泛，因为其未考虑到技术标准化活动内在的具有排除部分竞争者的负面影响，例如，某个能够保障消费者安全的技术标准，将会导致提供不符合此技术标准的产品的经营者被市场所淘汰的结果，但是，淘汰这些经营者的技术标准化活动不能被认为违反反垄断法，因为此淘汰结果符合反垄断法促进竞争保护消费者利益的目的 反垄断法保护的是竞争，而非竞争者。[27]因此，技术标准化行为排除竞争者的活动并不必然违反反垄断法，而应看被排除的竞争者是谁，也即应当分析被排除的竞争者对相关市场的影响力。如果在一个从业者众多的竞争市场，某经营者的产品或者服务与其他经营者的产品和服务相比，既不具有质量优势，也不具有独特性，那么对该经营者的排除对相关市场的影响就非常小，该技术标准化行为一般不会被认为违反垄断法 反之，如果被技术标准化排除、淘汰的是——在竞争不充分的市场提供质量具有较大优势或者具有显著区别性特征的商品的竞争者，那么该技术标准化活动将有可能被视为违法。
　　(四) 技术标准制定者的身份
　　亚当·斯密曾经说：“同一行业的人即使为了娱乐和消遣而集合在一起，他们的谈话也很少不涉及反对公众的阴谋和某种提高价格的策划。”[28]因此，同行竞争者聚在一起单方商议[29]制定的技术标准的正当性和合法性将会引人怀疑，其他人可能担心技术标准的制定者间达成损害消费者或者其他经营者利益的垄断协议。反之，如果某技术标准是由同业竞争者(经营者)消费者或者消费者代表独立的技术专家等多方主体共同参与制定的，该制定技术标准化的活动一般不会被认为违法。
　　(五) 制定实施技术标准的程序
　　由于程序公正是保障实体公正的前提，分析程序是否公正相对于竞争效果的分析而言更加简便，程序不公或程序违法可以为限制竞争的动机和企图提供强有力的证据，故在分析技术标准化行为的违法性时，考察其程序是否公正非常必要。在技术标准化进程中，如果存在适当的程序，就可以对该标准化活动可能引致的竞争效果作出某些预期。[30]如果技术标准化流程严格遵循合理的程序规定，该技术标准化行为将被赋予更强的合法性。反之，如果某技术标准化行为缺乏程序保障，将易于导致对该行为是否违法的关注。比如，在Allied Tube＆Conduit Co．v．Indian Head，Inc案中，主审法官认为：“法院也没有足够的能力来判断不同的标准何者更优越 ，法院宁愿判断其程序是否公正，而不愿判决A标准是否比B标准更具竞争力。”[31]在Consolidated Metal Products，Inc．v．American Petroleum Institute (1988)案中，受案法院认为API(作为被告的标准化组织)并未强制终端使用者只能使用API的产品，更重要的是，尽管API延迟对CMP(原告)产品颁发认证证书，但基本上遵循了正当的审查程序，因此，法院认为API的行为并没有违反《谢尔曼法》。[32]
　　(六) 是否适用对竞争限制更少的技术标准
　　在分析技术标准化行为的违法性时，如果某技术标准化组织以其标准化行为能够促进竞争作为抗辩理由，就必须证明该标准化行为具有最少限制竞争性。[33]比如在存在多种多级技术标准的情况下，可能存在有的技术标准对竞争的负面影响较大，有的技术标准限制竞争的效果较小的情况。如果采标方(原告)证明存在一个容易操作对竞争限制更少的替代标准，技术标准化组织必须就其未使用该替代标准作出令人信服的解释。[34]否则，该技术标准化行为就有可能被认定违反反垄断法。
　　(七) 技术标准化行为的动机或目的
　　由于良好的意图并不能保证该行为不会受法律规制，反之亦然，[35]故技术标准化行为的意图并不是分析其是否具有违法性的决定性因素。但是，通过分析技术标准化行为的动机或目的，可以预测该行为可能给市场竞争带来的影响。因此，在判定技术标准化行为是否违法时，分析该行为的动机或目的就具有重要性。美国一些法院曾经以存在促进竞争的动机或目的为由，判决某个技术标准化行为不违反反垄断法。同样，也以存在限制竞争的意图为依据，支持对某个技术标准化行为进行反垄断规制 比如，在Handgards，Inc．v．Ethicon，Inc．案和William Inglis＆Sons Baking Co v．ITT Continental Baking Co．案中，美国第九巡回法院认为，当签署无专利权并入技术标准声明的人与专利权人是同一人时，可以推论专利权人具有隐瞒专利权劫持技术标准的动机。[36]因此，在分析技术标准化行为的违法性时，证明其具有限制竞争的意图非常重要。在实践中，由原告或者竞争执法机构来证明行为人的动机和目的比较困难，可以采取举证责任倒置的做法。
 
　　上文介绍的是反垄断法制比较发达的国家在运用合理原则规制技术标准化行为时经常考察的几个因素。基于我国的国情以及规制技术标准化行为的实践需要，我们在具体分析某个技术标准化行为是否违反我国反垄断法时，并不一定对上述各个因素都要全部进行分析。有可能只分析其中一两个因素就能够得出技术标准化行为违反反垄断法的结论 比如，一旦认定了某技术标准化行为的目的就是限制竞争，而且被该行为排除的商品或者竞争者在相关市场具有显著的市场竞争力，那么不必再分析其他因素，可以直接认定该行为违反了反垄断法。因此，在运用合理原则分析技术标准化行为的违法性时，并没有一个统一的绝对化的分析模式，而应根据该行为的类型及其复杂程度而决定具体分析哪些要素。
 
　　按照上述步骤对构成权利滥用的技术标准化行为的违法性进行认定，不外乎有两个结果：要么认定该技术标准行为不违反反垄断法，应按照其他法律法规的规定对滥用权利的行为追究责任； 要么认为违反反垄断法，应按照反垄断法的相关规定追究法律责任。
 
　　四、技术标准化行为法律责任的追究
 
　　由于技术标准化限制竞争的行为样态比较复杂，包括垄断高价拒绝交易差别对待捆绑销售和联合抵制等，主要涉及经济垄断中的滥用市场支配地位和垄断协议这两类行为，当然，如果技术标准化组织是法定组织，具有一定的行政管理权力，那么该法定标准化组织滥用行政管理权而实施的限制竞争行为还有可能涉嫌行政垄断。因此，技术标准化行为的反垄断法律责任既包括适用于经济垄断行为的法律责任，也包括适用于行政垄断行为的法律责任。参照世界各国反垄断法的规定，实施技术标准化限制竞争行为，可能承担以下法律责任:
　　(一) 行政责任
　　技术标准化限制竞争行为有可能承担以下行政责任：其一，劝告。对技术标准化组织或者相关知识产权人已经实施但尚未结束的限制竞争行为，由竞争执法机构通过一定的行政程序进行劝告，告诫标准化组织或者知识产权人及时停止实施限制竞争行为。其二，制止违法行为。反垄断执法机关在劝告无效或不宜采用劝告措施时，有权采取一定的措施制止违法的技术标准化行为，维护竞争秩序。我国《反垄断法》第46条、第47条和第48条对制止违法行为有所规定。其三，罚款。反垄断执法机构在确定具体的罚款数额时，应考虑技术标准化限制竞争行为的性质对相关市场的危害程度行为的持续时间对消费者的影响对技术创新的阻碍等因素，在反垄断法规定的幅度内自主决定罚款数额。其四，没收违法所得。反垄断执法机构对技术标准化组织和相关知识产权人通过技术标准化行为限制竞争所获得的各种违法所得应当予以追缴，并上交国库。其五，责令暂停营业或者吊销营业执照。对于一些性质非常恶劣严重限制市场竞争的技术标准化行为，尤其是那些屡惩屡犯的行为，反垄断执法机构可以责令相关主体暂停营业。如果该行为人被责令暂停营业后还不悔改，可以吊销其营业执照。其六，拆分企业 若拥有知识产权或独占性许可权的企业在技术标准化进程中进行经营者集中，除了直接危害竞争外，还将对其他经营者进入相关市场构成技术和资金上的壁垒，妨碍潜在竞争。对这样的经营者集中行为，有可能处以拆分企业的处罚。其七，撤销登记。目前标准化工作主要由行业协会承担已是国际趋势，如果行业协会在技术标准化进程中实施限制竞争行为，且情节严重，反垄断法执法机构不仅可以给予相应的处罚，社会团体登记管理机关还可以依法撤销该行业协会的登记。其八，行政处分。对于具有行政垄断性质的技术标准化限制竞争行为，除了责令技术标准化组织改正其行为外，有必要追究标准化组织相关领导的责任，对技术标准化组织的代表人和其他直接责任人员给予相应的行政处分。根据我国《反垄断法》的规定，反垄断执法机构本身没有行政处分权，只有向有关上级机关提出依法处理的建议。其九，其他行政责任。如，反垄断执法机构可以在有关媒体上公布对技术标准化组织或其他知识产权人的行政裁决决定，从而督促其认真履行行政裁决决定。
　　(二) 民事责任
　　技术标准化限制竞争行为可能承担以下两种民事责任：其一，损害赔偿。关于损害赔偿的具体数额，目前国际上有两种立法例：种采取等额赔偿原则，即赔偿数额是受害人实际遭受的财产损失，日本德国的反垄断法采取了此种立法例；一种采取惩罚性赔偿原则，即侵害人必须履行超过受害人实际损失的赔偿责任，美国和我国台湾地区的反垄断法采用了此立法例。我国《反垄断法》没有对赔偿额度作出明确规定，只是简单规定依法承担民事责任。此外，我国《反垄断法》定了经营者实施垄断行为应该承担民事责任，而没有规定非经营者实施垄断行为的民事责任。因此，针对技术标准化限制竞争行为，只能追究符合经营者主体身份条件的技术标准化组织或者知识产权人的损害赔偿责任，而且，我国在追究技术标准化限制竞争行为的损害赔偿责任时，目前主要适用等额赔偿责任。其二，排除侵害。除了损害赔偿之外，我国《反垄断法》第50条规定的垄断行为的民事责任还应该包括排除侵害。由于垄断行为一旦发生，往往会破坏市场竞争; 通过适用排除侵害这种民事责任形式，可以减少垄断行为带给竞争的损害。因此，在技术标准化进程中，如果相关主体实施的限制竞争行为损害了或者可能损害其他主体的合法权益，那么受害方不仅可以要求行为主体赔偿损失，还可以要求其排除侵害。
 
　　由于我国反垄断法对于各种垄断行为未规定刑事责任，根据罪刑法定原则，对于技术标准化限制竞争行为而言，目前尚不能追究刑事责任。虽然有一些学者建议追究垄断行为的刑事责任，[37]认为在反垄断法中设置(甚至强化)刑事责任是各国反垄断的通行做法，但是，技术标准化限制竞争行为往往具有两面性，追究该类行为的刑事责任并不恰当。因此，对于技术标准化限制竞争行为，不论其实施主体是知识产权人还是标准化组织，根据我国目前法律规定都不能追究刑事责任。
 
　　反垄断执法机关和司法机关在决定技术标准化限制竞争行为的具体法律责任时，一方面必须依照法律规定进行处罚，做到责任法定; 另一方面必须发挥主观能动性，充分考虑行为的主观恶性和客观危害，做到行为之损害与行为之责任相适应。
 
 
【注释】：
 
[1]. 2003年1月22日，全球最大的互联网设备制造商思科公司在美国德克萨斯州马歇尔(Mashall)联邦地方法院对中国最大的电信设备制造商华为技术有限公司及其在美国的两家子公司提起诉讼，指控华为侵犯其知识产权。该案实际上是思科公司滥用其对路由器的事实标准拥有地位，利用诉讼手段来打击竞争对手华为公司。
[2]. 2006年2月9日，欧盟委员会通过新的儿童安全法案(CR法案)，要求所有投放欧盟市场的打火机对儿童必须安全。该法案的主要内容是：出口到欧盟的打火机需达到儿童安全标准。如打火机符合欧盟制定的技术标准，或已达到同等要求的非欧盟国家的相关技术标准，该打火机就推定为对儿童安全；为达到对儿童安全的标准，需在打火机上加装一种安全锁，而这种加在打火机上的安全装置，已在欧盟申请了专利。我国打火机生产企业要达到上述安全标准，加装安全锁，需使用外国专利技术，向外国专利权人支付专利费，低成本生产的比较优势丧失殆尽。
[3]. 2006年11月，美国联邦通信委员会(FCC)宣布，自2007年3月1日起，出口到美国的13英寸以上的数字电视，需符合美国高级电视制式委员会(ATSC)技术标准，而该技术标准中捆绑了大量美国专利。美国欧洲是中国彩电出口的最主要市场。如果我国遵守美国关于数字电视的技术标准，意味着我国彩电生产企业需请求外国专利持有人实施专利许可，支付高额专利费，我国彩电生产企业的生产成本将大大提高。
[4]. 技术标准化限制竞争行为是指有关主体利用技术标准化进程而实施的限制竞争行为。
[5]. ［法］孟德斯鸠: 论法的精神，张雁深译，商务印书馆1982年版，第161页。
[6].［德］黑格尔: 法哲学原理，范扬张企泰译，商务印书馆1961年版，第248页。
[7]. U．S．Supreme Court，Allied Tube＆Conduit Corp．v．Indian Head，486U．S．492，1988，pp．192．
[8]. 参见马骁: 涉及技术标准与知识产权关系的几个典型案例剖析，载《网络法律评论》003年第3期。
[9]. Johan Verbruggen ＆ Anna Lorincz，Patentsand Technical Standards §3．1．B，Working Paper，2001，p．136．
[10]. 参见刘雪涛：《反垄断征程山高路远——美国联邦贸易委员会诉RAMBUS反垄断案例的启示》，载《中国发明与专利》2009年第1期。
[11]. 参见王晓晔：《知识产权强制许可中的反垄断法》，载《现代法学》2007年第4期。
[12]. “主观恶性说”认为权利滥用是一种恶意损害他人的行为。比如，胡长清教授认为：“权利乃法律分配一部分社会利益于权利人行使权利之结果，固不免使他人发生损害，然专以损害他人为目的的，则属权利之滥用。”(参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第386页)。
[13]. “权利设定意旨说”从权利设定意旨的视角来认知权利滥用，其认为权利滥用者，乃权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨 (权利之社会性)，因而法律上遂不承认其为行使权利之行为之谓。(参见郑玉波：《民法总则》，台北三民书局1979年版，第393页)。
[14]. “权利行使界限说”认为权利行使必有一定之界限，超越这一正当界限而行使权利，即为权利之滥用。(参见李宜琛：《民法总则》，台北国立编译馆1997年版，第399页)。
[15]. “权利设定意旨和权利行使界限融合说”从权利设定意旨和权利行使界限融合的视角来界定权利滥用。该说认为权利的滥用谓逸出权利的社会的经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使 (参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第714页)。
[16]. 参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第94－97页。
[17]. 参见吴太轩：《技术标准化的反垄断法规制》，法律出版社2011年版，第41页。
[18]. 全国人大常委会法制工作委员会经济法室：《中华人民共和国反垄断法条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第346页。
[19]. 参见乔生：《中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考》，载《法律科学》2004年第1期。
[20]. 参见薛维然：《知识产权法与反垄断法冲突的协调》，载《沈阳大学学报》2008年第2期。
[21]. 参见王先林：《知识产权法与反垄断法》，法律出版社2008年版，第90页。
[22]. RAND原则是ReasonableandNon－Discretionary原则的简称，即合理无歧视许可原则。
[23]. 本文的违法性的认定特指对技术标准化行为是否违反反垄断法进行认定。
[24]. 关于合理原则的性质，国内学者有不同的观点 比如曹士兵先生认为，合理原则是美国最高法院对《谢尔曼法》第1条进行解释时所确认的法律原则(参见曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第200－203页)。有的学者认为合理原则是反垄断法的基本原则( 参见文学国：《滥用与规制—— 反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社2003年版，第58页)。有的学者将合理原则称为反垄断法的规制原则(参见王全兴：《竞争法通论》，中国检察出版社1997年版，第6页)。 有学者认为合理原则是违法确认原则(参见沈敏荣：《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第77页)。 还有学者认为合理原则实际上是美国法院解释谢尔曼法第1条禁止贸易限制规定的一种方法(参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版2001年版，第382页)。郑鹏程教授将合理原则称为合理法则，认为合理法则在产生之初具有反垄断法基本原则的属性，而随后的一系列案例证明该法则失去了反垄断法基本原则甚至原则的属性，因此并不是反垄断法的原则或者基本原则。进一步的分析发现，合理原则也不是反垄断法的具体规则，而是一种分析模式(参见郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版，第64页)笔者认同郑鹏程教授的观点，认为合理原则严格来讲不是一种原则，而是分析某种行为是否违反反垄断法的一种分析模式或者分析方法，但为了遵循传统称呼法，还是称其为合理原则。
[25]. 在以下几个案例中，都对市场影响力进行了说明。参见NCAAv．Board of Regents，486U．S．，1986，pp．85，109；Storer Cable Communications，Inc．v．City of Montgomery，826F( 1993) ，pp．1338－1351; SCFC，Inc．v．Visa USA，Inc．，819F．Supp．，(1993)，pp．956－969．
[26]. Legality of a Proposed Standard Certification Program, 78F．T．C，1971，pp．1628－1630．
[27]. Copper weld Corp．v．Independence Tube Corp．，467U．S．，1984，pp．752－767; U．S．Healthcare，Inc．v．Healthsource，Inc．，986F．2d( 1st Cir．1993)，pp．589－597．
[28].［英］亚当·斯密：《国富论》，杨敬年译，陕西人民出版社1999年版，第161页。
[29]. 此处的单方商议是指技术标准的制定未与消费者有关专家等主体商议，仅仅由同业经营者之间商议，而不是指由一个经营者单方决定。
[30]. Weight－Rite Golf Corp．v．United States Golf Ass＇n，766F．pp．1991andp．1104; Brant v．United States Polo Ass＇n，631F．Supp．，S．D．Fla．，1986，pp．71－78．
[31]. David A Balto，Standard Setting in the 21st Century Network Economy，The Computer ＆ Internet Lawyer，Vol．18，June，2001( 6) ， p．12．
[32]. Sean P．Gates，Standards Innovationand Antitrust，47Emory．L．J．，1998(VI)，p．503．
[33]. Continental T．V．，Inc．v．GTESylvania，Inc．，694F．2d，1982，pp．1132，1138．
[34]. Phillip E．Areeda，Antitrust Law，§ 1436c，1986，pp．429－430．
[35]. Board of Tradev．United States，246U．S．，1918，pp．213－218．
[36]. Mark A．Lemley，Intellectual Property Right and Standard Setting Organization，UC Berkeley Public Law and Legal Theory Research Paper Series，2002，p．84．
[37]. 参见邵建东：《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》，载《南京大学学报》2004年第4期；时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第8－9页；叶明：《行业协会限制竞争行为的反垄断法规制》，法律出版社2010年版，第206页。

作者:叶明 吴太轩

来源：《法学评论》