红旗原则

红旗原则是“避风港”原则的例外适用，是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的，应该承担相应的法律责任。

红旗原则的由来

“红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。条例中规定的“应知”即为“红旗原则”的具体体现。网络服务提供商提供了信息存储空间，个别网络用户将侵权作品上传。一开始，侵权作品被湮没在众多的作品中，但网络服务提供商通过一些技术手段，例如按点击率自动生成排行榜，或通过其他技术手段将侵权的作品分成“小说”、“教育”等门类，而侵权作品在此过程中，可能会升至排行榜的前列，有可能会被归入某一门类。这时，侵权作品就会像一面鲜艳的“红旗”一样渐渐升起，飘扬在网络服务提供商的面前。如果网络服务提供商仍然掩耳盗铃，仍然说自己不知道侵权作品的存在，显然是站不住脚的。在这种情况下，完全可以推定网络服务提供商对侵权作品的存在是“应知”的，应承担共同侵权的责任。

当然，“红旗原则”是为了保护权利人的权益，但如果随意适用“红旗原则”，便有可能影响整个产业的发展，那么我们就必须严格、慎重地规范其适用范围，并进一步寻找更好的法律规范方案，平衡权利人与网络服务提供商，以及众多网络用户的综合利益。

红旗原则在我国立法中的规定

（1）2000年公布的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为要承担共同侵权责任。2004年和2006年修改的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》没有变更这个规定。

（2）2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

参考资料:

智库百科

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