主持人：最近美国刚有一个案子，觉得是可以和我们进行一些分享，Cisco公司和一家叫做Commil的公司，在美国高院刚进行了一个判决。您觉得这个案子会对中国企业在美国，在遭受到专利诉讼时会有一定的影响。您先介绍一下这个案子的背景吧。

朱韶斌：这个案子原告是Commil，我网上查不出来太多东西，应该是属于这种PAE，他可能没有自己的产品，他那个专利就是一个近距离的对无线网的一些具体的实施的这么一个方法，被告是Cisco，我们知道Cisco生产芯片，生产各种网络设备，可能会用到这种技术。2007年他在德州东区法院提起诉讼，最后是在地区法院里面判认为是侵权的。

地区法院里面被告Cisco提出来说，因为是他告了直接侵权还有间接侵权，作为间接侵权跟这个案子相关的，最后打到最高院，间接侵权相关的是这一部分内容，我们可能需要多关注一些。

对于间接侵权，Cisco在地区法院的时候提出来说，我认为当时确实是我内心非常真实的认为这个专利是无效的，专利无效的话，对于一个间接侵权来说，我如果专利是无效的，那就不可能侵犯一个有效的专利。这种理论以前是老的法律在联邦上诉巡回法院，因为最高法院从来没考虑过这个问题，作为基层法院，地区法院还有联邦上诉巡回法院，他们一直是认为作为这种，如果专利是不侵权，当然这是一个很好的抗辩理由，对于是否构成间接侵权，另外一个是专利是否有效。

我们刚才前面就提到了，直接侵权是一个严格责任的这么一个法律行为，所以不考虑你主观故意。间接侵权需要你主观故意还是两点，知道这个专利，另外知道我去辅助或者引诱做的直接的那种行为会造成侵权，这两个要件是缺一不可的。那我们说，我知道这个专利，原来老的法律说，我知道这个专利，那个专利我认为是无效的，那也就是说第一要素是不成立的，老的法律是这样的。

但地区法院没有认为这是一个把这个证据是可以作为一个抗辩证据的，上诉到联邦上诉巡回法院的时候，联邦上诉巡回法院一部分是维持原判，一部分是给它推翻了。其中关于这一点，是否用无效的一个证据来作为辩护，说我不构成间接侵权的这种证据。联邦上诉巡回法院认为是应该的，地区法院没有采纳是错误的，原告当然又去提请最高法院，提卷阅审，最高法院最后是在今年5月26号刚刚发布了他的决定出来，决定出来认为不能用一个专利无效的理由证据来作为抗辩是否构成间接侵权的理由，他这里面基本上谈论了几点，一个是法律规定的是否构成侵权以及是否专利有效，这是不同的部分。

他一共是提了四个理由，用了普通法系里面，通过侵权法的角度来说，他一共讲了四点理由，我觉得那四点理由应该跟这边不是主要关注的问题，问题是那四点理由，他适用于间接侵权，那我们认为也应该适用于直接侵权这上边的，如果是我认为专利无效的这种抗辩理由不能作为我认为间接侵权的话，那是不是这种认为专利无效的理由也不能作为我抗辩造成直接侵权的理由或者证据呢，实际最高法院没有说，但我认为，我也跟一些律师探讨，认为也是适用的。这个对于不光是中国公司，可能所有在美国做生意的公司都是很大的一个法律的改变，因为我们知道以前我们做一个叫风险的管控，说我们的产品要进入美国去，我首先做一个所谓的FTU，一个检索，找出一些有问题的专利出来，然后我进一步做一个分析，是否侵权，因为作为律师可以给他出具专利是否侵权这种分析意见，如果是认为不侵权的话，这是可以，现在法律这个没有变，我不构成故意侵权是一个抗辩理由，因为故意侵权是三倍赔偿，间接侵权需要主观的意图，我这个认为不构成侵权的话，这个也是有保护作用，如果你合理的依赖于美国律师的意见做出了下面的行为，就不会告成直接侵权或者故意侵权，也不会构成间接侵权。

以前老的法律是认为，认为专利无效的话，提供的意见也可以作为这种认为不构成直接侵权、故意侵权，不构成间接侵权，所以以前还是用于这种做风险管控的一部分。现在就要改变了，可能你认为不侵权，这还是一个很好的风险管控方法，但认为专利是无效的话，这个可能是要重新考虑是不是还是一个很有效的风险规避的手段。虽然我不能出具意见直接作为这种公司规避风险的这么一个手段，但它还是有用的，比如说请享受技术的检索公司，这种检索费一般是比较便宜的，也就是几千块美元。你检索来之后，由自己的技术人员再加上美国专业律师的分析，认为这个专利要去专利局打无效，很有可能会把它打掉。在这种情况下，你可以跟对方讲，就是作为一种谈判的砝码，这么去用，当然如果只是出具意见的话可能就不行了。